《公开募集基础设施证券投资基金指引(试行)》(征求意见稿，以下简称《意见稿》)第十三条规定，申请注册基础设施基金，基金管理人应当向中国证监会提交下列材料，其中包括拟投资基础设施资产支持证券相关说明材料，拟投资基础设施资产支持证券认购协议。在注册后，基金管理人应在基金份额公开发售3日前，依法披露基金合同、托管协议、招募说明书等法律文件，对于拟投资的基础设施进行披露。
《意见稿》第二十二条规定了基金募集失败的情形，如果募集失败基金管理人应当在募集期限届满后30日内返还投资人已交纳款项。如果募集成功，基金管理人应当将80%以上的基金资产投资于与其存在实际控制关系或受同一控制人控制的管理人设立发行的单一基础设施资产支持证券全部份额，并通过特殊目的载体获得基础设施项目全部所有权或特许经营权。
以上规定，在《意见稿》本身的范围看，没有什么问题，即先注册、后发行、再投资。但鉴于基础设施大部分是国有资产[1]或特许经营，结合国有资产管理和特许经营权的管理规定，在操作上可能存在一定的衔接问题。
《国有资产管理法》国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。《企业国有资产交易监督管理办法》规定，产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。
《企业国有资产交易监督管理办法》也规定了非公开协议转让方式：(一)涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式;(二)同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
由国有资产转让的管理规定，可以看出，如果先设立基金，基金成立后，因为国有资产公开转让，基金(包括证券公司、特殊目的载体)可能无法取得拟投资的基础设施所有权[2];如果先由证券公司或特殊目的载体取得基础设施的所有权，可能在基金发行时失败。当然，基金管理人可以在注册后再通过取得资产支持证券的方式取得基础设施所有权，避免先取得基础设施，后注册不成功的情况出现。
这样，是规定基金设立后，如未取得基础设施所有权，则属于募集失败的情形，退还投资者资金，解散基金;还是由国资委作特殊规定，对于REITS取得基础设施所有权，开辟特殊通道，不公开转让?
另外，也涉及基础资产的估值问题[3]，《企业国有资产交易监督管理办法》规定,对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。如果评估价格过高，则相应的RETIS的收益率降低，不利于REITS的发行;如评估值较低，由于转让是公开的，可能出现竞争者，基金有无法取得基础设施资产的风险。
在基础设施中，涉及水、电、市政、交通等设施的，往往需要特许经营，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，特许经营应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。这也涉及如果先设立基金，不能保证一定取得特许经营权;如果先取得特许经营权，因为价格或投资回报等多方面原因，可能基金的募集失败。所以在《公开募集基础设施证券投资基金指引(试行)》中应当对这些情况作出规定，一方面对各种可能提前作出规定和预案，另一方面法律同时给予参与人正向和反向的预期，利于参与人建立正确的投资心态，社会关系的稳定。
在已经由企业(PPP中的社会资本方)取得特许经营权的项目，作者认为，不宜再进行所谓的特许经营权转让，因为特许经营权是一项行政许可的权利，是行政权利，不是民事权利[4]，不能进行转让。如果企业(项目公司)已经取得特许经营权，则通过取得项目公司股权的方式，间接取得特许经营权。如果是类似于收费公路转让，直接取得特许经营权的，则按行业的特殊规定，从主管部门取得特许经营权。
[1] 关于基础设施的权利问题，由于我国对一些财产还没有登记制度，归属问题、是否是所有权，将另文讨论。
[2] 关于基础设施取得的是所有权还是其他权利，内容复杂，本文作者另文论证，
[3] 这个问题，在法律上也存在一些问题，将另文讨论。
[4] 详细论述写作者的论文《基础设施资产证券化中的收益权研究》及《最高人民法院审理行政协议案件若干问题的规定》
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