2014年以来，PPP项目在全国各地风起云涌，国有施工企业作为社会资本方的主力军，在这几年当中，可谓是“酸甜苦辣，五味杂陈”。山西建筑工程集团有限公司PPP研究中心主任马晓萍从法律风险、政策风险和过程风险三方面对国有施工企业运作PPP项目的困难和风险进行了阐述。
一、法律风险
从国家层面上来讲，目前还没有完成PPP方面的正式立法，尚处于没有专项法律可依的处境。而原有的法律法规因为没有考虑PPP项目的特殊性，与出台的各个相关PPP政策文件都是存在冲突的。
我们研究PPP项目的合同属性。从当前PPP政策来说，属民事合同。《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》规定：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等……”
财政部下发的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第22条规定：“项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”
财政部将PPP项目合同明确界定为“平等主体之间的民商事合同”。PPP模式中社会资本方与政府方是平等的民事法律关系主体，且双方合同履行过程中发生争议的解决方式可申请仲裁或提起民事诉讼。
另一方面，《行政许可法》第十二条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，可以设定行政许可。
《行政诉讼法》第12条第11项明确将下述争议作为行政诉讼案件对待：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、……等协议的。”
《行政许可法》和《行政诉讼法》均认为，特许经营项目中，政府方是官、社会资本方是民，二者是行政关系，而不是平等的民事关系，所以因PPP项目特许经营争议产生的诉讼纠纷归于行政诉讼范畴。
二、政策风险
从《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)开始，“鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营”，国内PPP项目拉开序幕。2014年以来，国务院以及财政部、发改委等相关部门，统筹推进国内PPP工作，PPP项目进入快速发展的时期。截止2018年4月末，入库项目达到13151个，投资额达到17.56万亿。
在发展过程中，不可避免地会出现一些矛盾与疏漏，为了防范系统性的风险，国家各部委相继出台了一系列的政策来加强对PPP项目的管控。随着这些新政策的不断出台，无论是对社会资本方还是对地方政府都形成了新的风险，我们列举两个最显著的风险点：清库风险和考核风险。
先说清库风险。2017年11月10号财办金〔2017〕92号文出台，明确了新项目的入库标准，以及已入库项目的清库标准，并组织开展已入库项目的集中清理。据统计，从2017年11月20日开始清库，截止2018年3月底，退库项目的总数量达2179个，总金额达2.13万亿。被清库的项目面临着严峻的支付风险。
再来讲考核风险。财办金〔2017〕92号文中，第二条第(三)款规定：“未建立按效付费机制的项目不得入库，包括：……项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的。”目前可能理解为：项目建设成本不少于30%必须参与绩效考核。
项目建设成本=建筑工程费+建筑工程其他费+预备费。要求项目建设成本不少于30%参与绩效考核，从社会资本方的角度来讲，实际上属于一种双重考核。因为在竣工验收和竣工决算时，就已经对项目的建设质量和投资额都进行了考核。
三、过程风险
我们按照项目实施的过程分成前期准备阶段、采购阶段、建设阶段、运营阶段和移交阶段，这五个阶段分别进行分析。
第一阶段前期准备阶段。目前很多实施方案、招标文件、项目合同文本等都没有标准的文本可供参考，造成了各类文件的编制水平参差不齐。
例如项目实施方案中可能出现的一些问题：项目边界条件不够清晰;付费方式不明确;政府方出资代表是否参与项目公司分红和清算?付费基数是否要扣减政府方的出资额?建设期利息的计算方式不明确;绩效考核的标准以及计税的税率;使用全投资内部收益率作为标的时的计算方式问题。以上各类争议导致PPP项目实施过程中存在很多风险。
第二阶段采购阶段。目前常见的一些问题，例如：招标方式的选择问题;报价指标的选择问题;运维成本控制价过低等问题。
第一点，关于招标方式的选择。对于我们具有施工资质的施工企业而言，投资项目一般都会期望在采购阶段能够实现“两标合一标”，从而减少招标环节、降低成本、加快项目的实施。但是按照《政府采购法》第二十六条规定政府采购的六种方式，包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。目前市场上常用的竞争性磋商未含在其中。
第二点，关于报价指标的选择问题。招标代理机构大多是沿用传统施工招标文件版本进行社会投资人招标，报价指标的选择不能根据项目特点和类型合理确定，导致很多项目报价指标不完善、设置不合理、控制价不准确，给项目中标后的合同谈判和项目的实施造成不必要的障碍。
如：用全投资税后内部收益率进行报价，就不能确定项目的实际收入，需要在合同谈判时进行推算、设定;用公式计算付费时，系数设置不全，也会引起收入不确定;运维成本控制价进行报价的，会出现控制价过低或过高等不准确的情况;还有同一指标采取了两种不同方式同时进行报价，最后无法确定收入的情况等等。
因此，招标方式的选择、招标条款的设计、报价项目的确定等都会影响招标的可行性和有效性，值得高度关注。
第三点，合同中一些常见问题。合同里很多时候会出现篇章结构混乱、主要内容缺失、边界条件不清、付费机制含糊等类似问题，给后期的合同谈判、签订都带来困惑，理解上容易产生歧义。且很多PPP项目合同还缺少了主要合同内容，如：各方权利义务、付费机制、运营条款、绩效考核、合同变更、履约担保等，为未来合同的履行埋下很多隐患。
第三阶段建设阶段的过程风险。主要是合同内容的改变和工作量的变化等容易导致项目合规性和超概的风险，以及融资风险等。
PPP项目投资涵盖了整个项目投资的全过程，可能会引起超概的风险有很多，除正常的设计变更、自然灾害或意外的影响、建设工期延长等非政府方原因外，往往存在很多由主体方责任造成的超概，都是项目公司不可控的。例如：项目立项缺调研;项目设计缺约束;项目实施缺规范;投资预(概)算编制不全面等等。由于PPP项目审核手续复杂、周期长，很难调整概算。一旦概算不能顺利调整，将面临着融资难落地、融资数额不足、工程不能正常完工、完工后无法调整付费等一系列问题，甚至可能导致项目中止、失败。
第四阶段运营阶段主要有两个风险，一个是支付风险，一个是考核风险。考核风险在前面政策风险里面已经分析过，主要说一下支付风险。目前PPP项目的付费方式主要是三种，政府付费、可行性缺口补助、使用者付费。大多数项目的支付方式都是政府付费和可行性缺口补助，这类项目的支付方式里都含有财政支付这一块。财政部发布“财政承受能力论证指引”，要求每年全部PPP项目从预算安排的支出责任占一般公共预算支出比例不超过10%，此规定的初衷是引导PPP项目走向理性发展。但财政承受能力论证的支出责任可能不准确，以及财政一般公共预算支出增长率存在预测偏高的情况，可能导致超支风险。
可行性缺口补助和使用者付费，都有使用者付费的收入。社会资本受到调研的深度、经营能力、经济形势等因素的影响，可能会出现亏损。
第五阶段移交阶段。在PPP项目实施方案中，移交方式的设计既可以采用项目公司清算并移交资产的方式，也可以采取股权移交的方式。但无论哪种方式都会在实施过程中的不同阶段遇到资产评估的问题，而资产评估很难确定，双方不易达成共识，容易发生争议。
以上从法律风险、政策风险和过程风险这三个部分对国有施工企业运作PPP项目的风险进行了阐述，请各位领导专家共同探讨，帮助我们寻找解决问题的办法，帮助国有施工企业解决困难、防控风险，调动国有施工企业做PPP项目的积极性，共同推进山西省甚至我国PPP项目的有序进行。
(根据山西建筑工程集团有限公司PPP研究中心主任马晓萍在山西太原举办的“新形势下政府投融资模式创新研讨会”上的讲话整理)
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