自2014年9月财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)出台以来[i]，在地方政府债务压力加大、城镇化建设需求强劲的背景下，PPP模式在我国大受关注，PPP项目发展势头强劲。根据财政部政府和社会资本合作中心官网公布的数据，截至2019年7月31日，财政部政府和社会资本合作中心项目管理库中的PPP项目数量为9104个，入库项目金额高达137,377.61亿元人民币[ii]。大多PPP项目投资规模大、资金需求高，传统的银行贷款等融资渠道无法满足PPP项目投资建设的需要，给社会资本方带来较大的资金筹集压力，同时也催生了基金参与投资PPP项目的热潮。笔者通过查询财政部政府和社会资本合作中心官网公布的全国PPP综合信息平台项目管理库相关数据，发现投资规模大的PPP项目，大多都能看到基金参与投资的身影。
基金投资PPP项目的形式多种多样，主要包括股权、债权以及担保等形式。就股权投资而言，其参与方式包括：作为社会资本方参与投标并在中标后参与出资设立项目公司，或先由基金管理人参与投标，并在中标后设立基金登记为项目公司股东等。然而，笔者在实践中发现一些PPP项目引入基金的方式如下：先由基金管理人作为社会资本方参与投标，并在中标后设立合伙型基金作为股东入股项目公司(基金管理人不作为项目公司股东，不参与项目公司的出资，也不参与项目公司的分红)。该基金引入方式是否会违反《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)[iii]、财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号，以下简称92号文)[iv]的“第三方代持社会资本方股份”和财政部《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号，以下简称54号文)[v]关于“不得未经采购程序直接指定第三方代持社会资本方股份”的规定，是否会对PPP项目的顺利实施带来风险?基金登记为PPP项目公司股东的合法路径应该是什么?这些都是基金参与 PPP项目投资需要明确的问题，在推进PPP项目进一步规范发展的过程中显得尤为重要，但在实践中却又存在很大的争议，观点不一。对此，本文就上述基金引入方式存在的合规风险问题进行讨论分析，并根据现行法律法规及政策规定，就基金登记为PPP项目股东的相关争议问题予以厘清，同时结合笔者参与PPP项目的操作实践，提出基金登记为项目公司股东之合规性认定的一些建议。
本文主要分为四部分：
一、未经采购程序的基金能否直接登记为PPP项目公司股东?
二、允许未经采购程序的基金直接登记为PPP项目公司的情形
三、对基金登记为项目公司股东的性质认定建议
四、基金参与PPP项目投资的建议
1 未经采购程序的基金能否直接登记为PPP项目公司股东?
1.相关规定(1)《国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、中国人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发[2015]42号)规定：“……(二十一)……中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金，作为社会资本方参与项目，提高项目融资的可获得性。……”[vi]根据该规定，基金参与PPP项目的方式是作为社会资本方参与PPP项目。
(2)财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号，以下简称113号文)规定：“……(七)采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。”[vii]215号文第四条规定：“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购……”依照前述文件的规定，PPP项目实施机构选择社会资本方，要遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，经过采购程序进行依法选择。因此，基金作为社会资本方参与PPP项目投资的，原则上要经过采购程序。
2.相关合规风险分析
先由基金管理人作为社会资本方参与投标，并在中标后设立合伙型基金作为股东入股项目公司(基金管理人不作为项目公司股东，不参与项目公司的出资，也不参与项目公司的分红)。该种基金引入方式会造成四方面的合规风险：
(一)从基金管理人不作为项目公司的股东以及不参与项目公司分红的安排机制来看，基金管理人发起设立的基金登记为PPP项目公司股东，实质上该基金已经是作为社会资本方，但却没有参与前期PPP项目采购程序，损害其他潜在社会资本方平等参与投标的合法权益，还变相存在基金管理人实质性退出PPP项目的情况，涉嫌违反《政府采购法》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等相关规定;
(二)113号文第二条规定：“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”合伙型基金本身没有法人资格，由其登记为项目公司股东，也涉嫌违反前述文件的规定;
(三)前期参与投标的是基金管理人，但后续实际参与出资入股项目公司的却是基金，而基金管理人不参与对项目公司的出资，存在违反92号文规定的禁止“第三方代持社会资本方股份”和54号文规定的“不得未经采购程序直接指定第三方代持社会资本方股份”的风险;
(四)基金未参与项目前期投标程序，也不需要与政府方签订《投资合作协议》或者《PPP项目合同》，通常只是签订《股东协议》。若基金在项目公司中的出资比例较高，享有较高的表决权，而基金本身不受《投资合作协议》的约束，其在项目公司中的决策可能会与《投资合作协议》或者《PPP项目合同》的内容或原则相违背，难免会给PPP项目的顺利实施带来一定的风险隐患。
2 允许未经采购程序的基金直接登记为PPP项目公司的情形
是否未经采购程序的基金一律不得登记为PPP项目公司股东?凡事皆有例外，在普遍性规则之下，应当考虑是否可以存在例外的情形。笔者认为，若符合以下情形的，未经采购程序的基金直接登记为PPP项目公司的股东，不应视为违反92号文和54号文的规定：
(一)中国PPP基金参与投资的PPP项目，应当允许未经采购程序直接登记为PPP项目公司股东。财政部有关负责人在对92号文进行解读时指出：“要求社会资本的股份不得由第三方代持，遏制当前部分社会资本中选后自行指定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务，以及部分联合体参与方只承揽项目施工或设计任务、不实际出资入股等不规范操作现象，确保社会资本选择程序的严肃性、公正性，夯实社会资本的投资建设运营责任。 ”由此可见，92号文禁止“第三方代持社会资本方股份”的目的是遏制当前部分社会资本中选后自行指定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务，以及部分联合体参与方只承揽项目施工或设计任务、不实际出资入股等不规范操作现象。中国PPP基金，是经国务院批准，由财政部与全国社会保障基金理事会、中国建设银行股份有限公司等国内10家大型金融、投资机构共同发起设立的公司制基金，主要通过股权、债权、担保等方式，为纳入国民经济和社会发展规划、基础设施和公共服务领域专项规划以及党中央、国务院确定的其他重大项目中的PPP项目提供融资支持。中国PPP基金，对PPP项目进行投资，不仅仅是简单的资金支持，更多是为项目提供增信，打消其他社会资本方的顾虑，促进项目规范顺利实施。若中国PPP基金未在前期作为联合体成员参与投标PPP项目，事后该PPP项目需要提供融资支持的，在保证其他联合体成员仍然参与出资设立PPP项目公司的情况下，应当允许中国PPP基金直接登记为项目公司股东，作为社会资本方对项目公司进行股权投资，以保障项目的顺利落地实施。在该情况下，中国PPP基金虽然未经采购程序，但主要是基于为项目提供增信的目的入股，其投资行为具有政策倾斜性和引领作用，应当予以准许其未经采购程序登记为项目公司股东。清华大学王守清教授在接受经济观察网记者采访时认为：“中国PPP基金投资PPP项目，首先在于其资金可以做资本金，有效解决项目资金问题;更重要的是给项目带来增信的作用，毕竟是财政部牵头成立的基金，对项目的标准、对程序的要求更加严谨、合规;另外还有利于降低社会资本的成本。”[viii]财政部《关于加强中国政企合作投资基金管理的通知》(财金函〔2018〕95号)也指出[ix]，中国政企合作投资基金股份有限公司、中国政企合作投资基金管理有限责任公司要强化责任担当，积极支持和服务国家重大战略、重点领域。要加大对健康、文化、科技、养老、教育、体育、旅游等公共服务行业投入;注重区域、领域均衡性，加大对西部偏远区域、东北省份的支持力度。要坚决贯彻落实打赢脱贫攻坚战决策部署，对贫困地区给予重点支持。积极探索与民营资本合作的模式、路径，对民营企业参与的政府和社会资本合作(PPP)项目要给予倾斜。允许未经采购程序的中国PPP基金登记为项目公司股东，既能够保障中国PPP基金的投资符合国家战略部署和相关部委的要求，也不会对项目公司顺利实施造成负面影响。
(二)省级以上政府性PPP基金对PPP项目提供融资支持的，也应当准许其未经采购程序直接登记为项目公司股东。同中国PPP基金类似，省级以上政府性PPP基金主要也是为了推动本省PPP模式的推广运用发展，引导社会资本参与PPP项目，并为符合国民经济和社会发展规划的PPP项目提供融资支持，增强社会资本方与金融资本方的投资信心。因此，若省级以上政府性PPP基金基于各种原因事先并未作为联合体成员参与投标PPP项目的，也应当准许其未经采购程序登记为项目公司股东，对项目公司进行股权投资，以对PPP项目提供融资支持。对此，江苏省财政厅《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)项目财政监督的意见》(苏财金[2019]53号)附件1《PPP项目财政监督的主要内容》中也规定[x]，财政部门监督PPP项目是否存在未经采购程序直接指定的社会资本方(省以上政府性PPP基金除外)现象。可见，按照江苏省财政厅的规定，省以上政府性PPP基金未经采购程序作为PPP项目的资本方的，不作为财政部门监督的事项(即属于合规情形)。
(三)一些投资规模大、投资数额比较高的PPP项目，实施机构担心社会资本方的融资能力无法满足项目投资建设的需要，进而在PPP项目采购文件中载明允许社会资本方通过设立或引入基金对项目公司进行股权投资，同时要求社会资本方在项目公司也应当持有股份，并要求社会资本方对基金无法足额出资时承担补足出资责任。该种基金引入方式，基金系以财务投资人的身份对项目公司进行股权投资，且中标社会资本方也参与项目公司的出资，并不会出现92号文禁止“第三方代持社会资本方股份”，而社会资本方对基金无法足额出资时承担补足出资责任，也尽量防范项目建设过程中出现资金筹集不足的风险，此时也应当允许未经采购程序的基金登记为项目公司股东。
3 对基金登记为项目公司股东的性质认定建议
实践中，基金登记为项目公司股东的PPP项目并不少见，而基金进入PPP项目的方式却是多种多样。如何判断基金登记为项目公司股东是否违规，是PPP项目合规审查实践中需要厘清的问题。结合92号文和54号文规定，笔者提出一些关于基金登记为项目公司股东的性质认定建议，以供参考：
(一)采购文件未明确允许社会资本方通过设立或者引入基金的方式参与投资入股项目公司，社会资本方在中标后通过设立基金入股项目公司，且该社会资本方未出资入股项目公司的，应当存在视为“第三方代持社会资本方股份”的情形，应当对该项目予以整改退库。
(二)采购文件未明确允许社会资本方通过设立或者引入基金的方式参与投资入股项目公司，社会资本方在中标后通过设立或引入基金入股项目公司，该社会资本方也实际出资入股项目公司，但该基金不属于中国PPP基金或者省级以上政府性PPP基金的，应当认为存在“未经采购程序指定社会资本方”的情形，同样应予整改或退库。
(三)采购文件未明确载明允许社会资本方通过设立或者引入基金的方式参与投资入股项目公司，社会资本方在中标后，因项目融资存在客观困难，通过引入中国PPP基金或者省级以上政府方PPP基金出资入股项目公司，为项目融资提供增信支持的，应当认为未违反92号文和54号文的规定。
(四)PPP项目采购文件中明确载明允许社会资本方通过设立或引入基金对项目公司进行股权投资，同时要求社会资本方也参与项目公司的出资，并要求社会资本方对基金无法足额出资时承担补足出资责任。该种情形下，社会资本方在中标后设立或引入基金对项目公司进行股权投资，此时基金系作为财务投资人，且参与投标的社会资本方也未规避自身的出资义务，同样应当认定未违反92号文和54号文的规定。
4 基金参与PPP项目投资的建议
自92号文出台以来，财政部相继下发54号文以及《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号文，以下简称10号文)等文件[xi]，对PPP的规范发展提出更高的要求。在财政部《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)出台之后[xii]，银行等金融企业对PPP项目的贷款也会相比以往更加谨慎，PPP项目融资难问题将会继续存在。鼓励基金对PPP项目进行投资，拓展PPP项目的融资渠道，对缓解PPP项目的融资难具有重要的意义。财政部在10号文中也指出，要引导保险资金、中国PPP基金加大项目股权投资力度，拓宽项目资本金来源。基金参与PPP项目投资过程中，要满足合规性的要求，方能实现各方共赢的目标。结合上述分析，笔者对基金参与PPP项目投资提出如下建议：
(一)基金如要对PPP项目进行股权投资，并登记为项目公司股东的，则建议在前期与潜在社会资本方参与PPP项目的投标，以尽力防范被认定为“未经采购程序指定为社会资本方”或者“第三方代持社会资本方股份”的风险。
(二)社会资本方若要通过发起或者引入基金的方式参与出资入股项目公司的，则要查看采购文件是否有相关内容，必要的情况下要向实施机构说明，获得实施机构同意，并在采购结果确认谈判阶段将设立或者引入基金参与项目公司出资的事项明确说明。若采购文件或采购结果谈判文件均未载明允许通过发起或者引入基金的方式参与项目公司出资入股的，则中标社会资本方不应当在项目公司设立阶段自行发起或者引入基金参与出资，以防范被认定为“第三方代持社会资本方股份”的风险。
(三)若PPP项目投资规模大、资金需求较高的，则建议实施机构在采购文件中载明允许社会资本方通过发起或者引入基金的方式参与项目公司股权投资，并限定基金的持股比例，要求社会资本方仍然对项目公司进行出资，且要求社会资本方对基金出资不足承担补足责任。如此一来，即使社会资本方在中标后才发起或者引入基金参与项目公司投资，但基金此时只是财务投资人，且也不会造成社会资本方规避出资或不参与出资，违反92号文和54号文规定的风险相对较小。
结束语
实践中，社会资本方在中标PPP项目后通过发起或者引入基金对项目公司进行出资、该社会资本方不参与出资或者象征性出资的情况并不少见，给PPP项目的顺利推进带来较大的风险。为此，92号文和54号文均强调社会资本方不得指定第三方代为出资、不得未经采购程序确定社会资本方等。此时，社会资本方会提出疑问，为何中国PPP基金或者省级以上政府性PPP基金未经过采购程序也参与了项目公司的出资入股，本文对此进行分析，也对一些社会资本方的前述疑问予以回应。不过，本文并不提倡或者鼓励中国PPP基金或省级以上政府性PPP基金未经采购程序直接对PPP项目进行股权投资，而是建议针对当下一些PPP项目存在基金未经采购程序成为社会资本方并出资入股项目公司的情况予以区分认定，对违反92号文和54号文规定的情形予以整改，而对本质上未违反92号文和54号文规定的基金投资予以支持鼓励，以推动PPP项目的持续稳定健康发展。
2019年9月4日，项目总投资高达 200.95亿元的国内最大规模机场PPP项目——乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程PPP项目A标段完成社会资本方的采购工作，同样也有基金参与了该项目的投资[xiii]。经过近几年的快速发展，目前我国PPP项目体量巨大，资金需要旺盛，基金作为一种多元、灵活的融资工具，其创新的融资方式能够在一定程度上弥补传统融资手段的局限性，对缓解PPP项目融资难、推动PPP项目落地实施发挥着重要的作用。但是，如若基金参与PPP项目投资的方式不合规，无疑会给项目造成风险隐患，不利于PPP项目的规范发展。笔者根据92号文、54号文等相关文件的规定，并结合PPP项目的法律服务实践经验，就“基金直接登记为PPP项目公司股东”的相关问题进行研究，分析实践中一些基金参与PPP项目投资存在的不合规之处，并对基金参与PPP项目投资提出一些建议，旨在希望基金在参与PPP项目投资过程中要注意合规性风险的防范，助力PPP项目在规范发展的道路上行稳致远。
参考文献：
[i].财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)
[ii].财政部政府和社会资本合作中心官方网站(网址：www.cpppc.org)
[iii].《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号)
[iv].财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)
[v].财政部《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)
[vi].《国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、中国人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发[2015]42号)
[vii].财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)
[viii].经济观察网.《中国PPP基金为什么会投资这些项目?》(网址：http://m.eeo.com.cn/2019/0305/349256.shtml)
[ix].财政部《关于加强中国政企合作投资基金管理的通知》(财金函〔2018〕95号)
[x].江苏省财政厅《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)项目财政监督的意见》(苏财金[2019]53号)
[xi]》财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)
[xii].财政部《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)
[xiii].乌鲁木齐国际机场北区改扩建工程(航站楼、跑道、交通中心及配套工程)PPP项目A标段中标公告(网址：http://www.ccgp.gov.cn/cggg/dfgg/zbgg/201909/t20190904_12832807.htm)
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