近年来，私募基金作为社会资本方参与PPP项目投资已经不是什么新鲜事。但是，在私募基金与PPP领域均缺乏高位阶专门立法的情况下，私募基金参与PPP项目投资涉及诸多尚有争议的合规性问题。比如，在募集设立和参与投标(注1)阶段，私募基金究竟是不是适格的社会资本方?基金管理人能否先自行投标，中标后再募集设立私募基金?如果私募基金直接参与投标，是否需要事先进行基金产品备案?基金投资人能否等到中标后再实缴出资?中标后私募基金能否进行后续募集?这些问题的厘清对于降低投资风险、保障PPP项目的顺利开展十分重要。
一、私募基金能否成为PPP项目投资的适格社会资本方?
事实上，这个问题似乎也不能称之为一个问题。作为PPP领域的主要监管部门之一，财政部本身便主导设立了“中国PPP基金”，而该基金的主要使命即是“作为社会资本方参与PPP项目投资”。但是，我们还是得问：私募基金参与投资PPP项目有无法律依据?那些没有中国PPP基金这般高大上基因的普通私募基金，特别是民间资本主导的私募基金，是否也能作为PPP项目的适格社会资本方呢?
01 法律法规、部门规章及其他规范性文件的相关规定
在当前私募基金、PPP领域两者均缺乏高位阶专门立法的情况下，没有一部法律法规对私募基金能否成为PPP项目投资的适格社会资本方作出直接规定，但从相关规范性文件的内容可知，监管部门基本对此持支持态度。
国务院办公厅《关于进一步激发民间有效投资活力促进经济持续健康发展的指导意见》(国办发〔2017〕79号)中明确规定：“鼓励民间资本采取混合所有制、设立基金、组建联合体等多种方式，参与投资规模较大的PPP项目。”
此外，国家发改委、财政部等PPP领域主要监管部门，在其单独发布或与其他相关部委共同发布的多份文件中，均明确将基金作为参与PPP项目投资的渠道之一。比如，国家发改委《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》，国家能源局《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》，财政部、民政部、人社部《关于运用政府和社会资本合作模式支持养老服务业发展的实施意见》，中国人民银行、财政部、发改委等《关于构建绿色金融体系的指导意见》等均有相关规定，在此不一而足。
02 需要关注的两个问题
(1)有限合伙型基金能否成为适格的社会资本方?
尽管相关规范性文件对基金参与PPP项目投资作出了鼓励性规定，但并未细化论及基金的组织形式，而常见的社会资本方一般为公司制组织形式，前述中国PPP基金即为公司制基金。那么，有限合伙型基金能否成为适格的社会资本方呢?(注2)
在缺乏专门立法的情况下，PPP项目适用的法律依据主要是《政府采购法》和《招标投标法》。《政府采购法》第二十一条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人”。《招标投标法》第二十五条第一款规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织”。可见，法律并未排斥合伙企业等非法人组织成为投标人或政府采购的供应商。
当然，也有人以《政府采购法》规定供应商必须“具有独立承担民事责任的能力”为由，否定合伙企业参与政府采购的资格。对此，《政府采购法实施条例》在规定供应商主体条件的证明材料时，明确将“法人或者其他组织的营业执照等证明文件”列为证明材料之一，可见其并未将合伙企业等非法人组织排斥在外。
(2)契约型基金是否构成代持?
财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)中明确将“未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份”作为“不符合规范运作要求”的情形之一。尽管此处只是禁止“由第三方代持社会资本方股份”，未提及是否可由社会资本方代持第三方股份，但显然该等行为涉嫌擅自变更社会资本方甚至非法转包，也是不合规的。
契约型基金不具备法律实体，一般以管理人名义对外开展投资，这种特殊的组织形式是否会被认定为代持，进而导致契约型基金不能合规参与PPP项目投资呢?
《证券投资基金法》第二条规定：“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”
可见，契约型基金的基础法律关系是信托法律关系，而股权代持的基础法律关系是合同法律关系，两种法律关系并不相同。管理人以自己的名义代表契约型基金对外投资是契约型基金的法定运行模式，而非双方通过代持协议创设的股权代持关系。总之，无论从管理人与契约型基金之间的关系来看，还是从管理人与基金投资者之间的关系来看，都不构成《公司法》及“财办金〔2017〕92号文”意义上的股份代持。
当然，基金管理人应当在投标文件中明确披露其为代表契约型基金进行投资。同时，如果业主方允许管理人在其签署的一系列法律文书中注明“代表某契约型基金”，或者当地工商行政管理部门允许管理人在项目公司股东登记时注明“代表某契约型基金”，则更有利于消除有关这一问题的争议。
二、基金管理人能否先自行参与投标，中标后再募集设立私募基金?
鉴于招投标或其他政府采购方式存在不确定性，管理人在中选前募资往往存在一定难度，那么管理人能否先自行参与投标等社会资本方遴选方式，待中选后再募集设立私募基金呢?
01 有限合伙型基金、公司型基金
有限合伙型基金和公司型基金均具备法律实体，如果基金管理人中选后再募集设立这两种组织形式的基金，则需要进行主体变更，否则管理人与基金可能形成代持关系，不符合相关规定。那么，社会资本方是否可以变更呢?
(1)《政府采购法》、《招标投标法》的规定
《政府采购法》第五十条第一款规定：“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。”这一规定并未禁止双方当事人的“协商变更”，似乎为主体变更留下了口子。但是国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(国办发〔2013〕96号)却明确规定：“购买工作应按照政府采购法的有关规定，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等方式确定承接主体，严禁转包行为。”斩钉截铁地否定了通过转让进行主体变更的可能性。
《招标投标法》第四十八条第一款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”并未预留“经招标人同意后转让”的空间。
(2)可能的解决方案
建议基金管理人不要选择公司制基金或者非GP担任管理人的组织形式，并在投标文件中充分披露中标后将募集设立私募基金执行投资的计划，并尽量将这一计划写入中标后与业主方签署的一系列法律文件中。
一方面，PPP项目并不同于一般的政府采购项目，事实上监管部门对此也心知肚明。财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)中明确规定：“鼓励通过股权转让、资产交易、资产证券化等方式，盘活项目存量资产，丰富社会资本进入和退出渠道。”财政部《PPP项目合同指南(试行)》明确认可在PPP项目合同中设置股权变更条款。国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》明确规定应在PPP项目合同中约定合同权利义务是否允许转让及相应条件和程序。
另一方面，基金管理人中标后募集基金进行投资，与《政府采购法》、《招标投标法》意义上的“非法转包”并不相同。即使社会资本方在形式上由基金管理人变更为私募基金，但考虑到基金管理人对基金事务的管理职责以及GP对有限合伙型基金承担的无限连带责任，社会资本方在项目中的义务和责任实质上仍由基金管理人履行和承担。
在先投标后募集的情况下，如果非要设立公司制基金，则建议基金管理人在充分披露的基础上，可向业主方作出对公司制基金承担无限连带责任的承诺，以尽量争取业主方批准，尽量降低合规风险。
02 契约型基金
尽管契约型基金在形式上不需要履行变更手续，但建议基金管理人在投标文件中充分披露中标后将募集设立私募基金执行投资的计划，承诺对基金承担无限连带责任，并尽量将募集计划写入中标后与业主方签署的一系列法律文件中。此外，还应尽量争取在签署项目合同等一系列法律文件时注明“代表某契约型基金”，尽量争取在办理项目公司股东工商登记时注明“代表某契约型基金”。
当然，从最大程度降低合规风险的角度出发，在有能力募资且能够满足业主方设置的主体条件的情况下，基金管理人最好还是能在投标前募集设立私募基金。
三、基金管理人能否先设立“壳基金”参与投标，中标后再“做实”?
同样是受困于中标前的募资难，有的基金管理人选择先设立“壳基金”，以“壳基金”直接参与投标，待中标后再履行基金产品备案手续、实缴出资或开展后续募集。那么，这样的操作合规吗?
01 是否需要在中标前进行基金产品备案?
从证监会和中基协的规定来看，私募基金在备案前开展投资运作显然是不合规的。
证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条规定：“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续”。中基协《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十一条第一款规定：“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案”。中基协《私募投资基金合同指引1号》第十五条规定：“基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作”。
但是，何为“募集完毕”，何为“进行投资运作”，尚无统一的认定标准。鉴于中标即意味着即将签署一系列与投资相关的法律文件，谨慎而言，建议最好能在中标前完成基金产品备案，最迟也应在缴付首期项目资本金前完成备案。
02 是否需要在中标前完成实缴?
从中基协的要求来看，如果基金投资者完全不实缴，则无法在中标前完成基金产品备案。至于实缴比例，尚有待于中基协进一步明确。
从法律法规的要求来看，《招标投标法》第二十六条明确要求“投标人应当具备承担招标项目的能力”，《政府采购法》第二十二条也明确要求供应商应“具有独立承担民事责任的能力”，《政府采购法实施条例》第十七条还要求供应商提供“财务状况报告”。如果私募基金实缴规模过低甚至为零，很难自证符合上述法律要求。此外，招标文件往往也会对社会资本方的净资产等财务指标有所要求，如私募基金不能满足将无法成功中标。
总之，建议基金投资者在投标前至少应按照招标文件关于投标主体资格的要求实缴相应出资，并在缴付项目资本金前，至少完成满足首期项目资本金出资要求和基金产品备案最低实缴比例的实缴出资。
03 是否可以在中标后开展后续募集?
这里的后续募集，主要是指私募基金在中标后通过“增资”或“老股转让”等形式引入新的投资者，或者原有投资者增加出资规模。目前并无法律法规对社会资本方本身的股权结构变动作出限制性规定，因此，私募基金能否在中标后开展后续募集，除需遵守项目招标文件及项目合同等一系列法律文件的相关规定外，主要受限于证监会、中基协对私募股权投资基金后续募集的相关要求。
证监会证券基金机构监管部在其内部刊物上发布的“《资管细则》适用问题解答(三)”中规定：“运作已满一年并且业绩良好、未出现违约风险的封闭式私募集合资产管理计划，在全体投资者一致同意的情形下，可以扩大募集规模，既允许原有投资者认购新的资产管理计划份额，也允许新的投资者参与，但不得允许投资者提前退出，每次开放扩募的时间间隔不少于一年”，“以有限合伙企业形式设立的私募股权投资基金参照前述要求执行”。
此前网传的新版《私募投资基金备案须知》规定：“私募股权投资基金(含创业投资基金，下同)和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放/申购(认缴)与赎回(退出)。针对认缴规模不低于5亿元且备案时完成30%实缴出资的前述私募投资基金，经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过，可增设不超过12个月的后续募集期。”
综上，在满足一定条件的情况下，私募基金在中标后是可以进行后续募集的。这些条件可能包括认缴规模、实缴比例、时间间隔、决策机制、扩募形式(一般只进不出，以防止“资金池”业务)等。而究竟需要满足何种条件，一方面需考量具体个案中项目招标文件、项目合同等法律文件的具体要求，另一方面也有待于监管政策的进一步明确。
注：
1.PPP项目可以采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方。本文为表述方便，除非特别说明，一般仅以“招标”、“投标”统一指代上述竞争性方式的相关环节。
2.鉴于契约型基金本身并非法律实体，其可以管理人名义对外投资，而其管理人可为公司制或合伙制，因此在此处不需单独讨论。
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