Q&A
行政协议司法解释对我国PPP实践有哪些影响?有什么完善的建议?
2019年12月10日，最高人民法院制定的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号，以下简称“《行政协议案件规定》”)，将符合规定的政府和社会资本合作协议也纳入《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定的行政协议范畴。自此符合规定的政府和社会资本合作协议、政府特许经营协议等广义的PPP协议发生争议的，均应纳入行政诉讼案件范畴进行处理。《行政协议案件规定》的出台，虽然搭建了解决PPP协议争议的基本框架，但并未完全平息关于PPP协议性质的争议，对政府和社会资本实施PPP项目也产生了重大影响，具体表现为：一是《行政协议案件规定》的出台，改变了社会资本对PPP模式下获得长期稳定收益的预期。PPP项目一般要求合作期限不少于10年，即PPP协议具备长期性特点，在较长的时间跨度范围内，难以保证国家利益和社会公共利益的内涵、外延不发生变化，而《行政协议案件规定》允许政府在出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形下变更或解除PPP协议，若政府不具备违法情形的，社会资本仅能获得行政补偿，无法获得完整的损害赔偿。从本质上讲政府在担负实现行政管理或者公共服务目标职能时，作为行政协议的PPP协议无法满足政府和社会资本之间平等地位的要求和期望，导致社会资本对获得长期稳定收益的预期发生变化，进而降低社会资本进一步参与PPP项目的热情。二是《行政协议案件规定》的出台，增加了确定PPP协议争议解决方式的困难程度。虽然《行政协议案件规定》以一般性陈述和正面有限列举的方式试图阐述行政协议的内涵，但分析条文内容可知，适用《行政协议案件规定》也无法直接得出PPP协议是否属于行政协议的结论，导致实践中无法直接确定PPP协议纠纷是否应按照行政诉讼案件进行处理，可以预见未来关于PPP协议纠纷审理法庭的争议将成为PPP协议争议解决领域的热点问题。而且PPP协议被认定为行政协议后，约定的仲裁条款无效，社会资本将无法通过仲裁方式解决相关争议，限制了实践中根据项目实际情况选择恰当纠纷解决方式的范围。三是《行政协议案件规定》的出台，影响PPP协议争议可主张救济的期限。作为行政协议的PPP协议产生的相关争议属于行政诉讼纠纷，争议的解决按照行政诉讼法律制度进行处理。若对行政行为提起诉讼的，则应适用起诉期限制度，而起诉期限短于诉讼时效规定的期限，限制了社会资本主张救济的灵活性。而且政府可通过行政强制执行机制督促社会资本履行义务，即通过正式决定将行政相对人不履行的状态转化成为可申请人民法院强制执行的事项，如行政相对人不履行相关义务，也不提起行政复议或行政诉讼，行政机关可向人民法院申请强制执行，赋予了政府在民事合同体系下不具备的通过非诉讼程序要求想对方强制履行义务的权利，严重限制社会资本主张权利救济的灵活性。
建议：一是应进一步细化PPP协议中国家利益和社会公共利益概念的界定，明确约定政府基于严重损害国家利益、社会公共利益的情形下变更、解除PPP协议应履行的论证、通知程序和方式，同时约定予以赔偿、补偿的标准或计算方式，以减少政府部门基于严重损害国家利益、社会公共利益变更、解除PPP协议给社会资本履约所造成的不确定性，稳固社会资本在PPP模式下获得长期稳定收益的预期。二是在现阶段PPP协议是否属于行政协议缺乏直接、明确的判断标准的情况下，建议慎重选择仲裁作为PPP协议争议纠纷的解决方式，降低仲裁条款效力问题的影响。而确定诉讼作为争议解决方式时，政府和社会资本可以有效利用《行政协议案件规定》中规定的约定管辖的内容，选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院作为争议解决法院，降低政府对项目所在地人民法院处理行政协议案件的影响力，营造政府和社会资本平等解决争议纠纷的良好氛围，为解决争议和维护权益奠定良好的基础。三是社会资本应注意PPP协议争议解决的期限管理，针对不同类型的行政诉讼纠纷，确定社会资本可主张救济的恰当期限，按照不同期限要求及时主张权利救济，特别是使用起诉期限的场合，应及时主张权利救济以避免出现因期限届满而丧失救济的机会。针对政府实施的行政处理决定的强制措施，在社会资本确认相关行为违法的前提下，社会资本应注意在法定期限内及时申请行政复议或者提起行政诉讼，避免纯粹因期限届满而赋予行政强制措施以强制执行效力。
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