《行政协议司法解释》并没有直接回答《PPP项目合同》是否是行政协议，而是说符合第一条行政协议规定PPP协议的是行政协议。从行政协议定义来看，PPP合同群中由项目公司与融资方、保险公司、承包商、运营商、供货商等签订的合同显然不是行政协议，因其不符合主体要件，非行政机关签订的协议，是典型而纯粹的民事合同。政府出资代表与社会资本方签订的《股东协议》因不符合内容要件，也不是行政协议。
政府方与项目公司(或社会资本方)签订的《PPP项目合同》(含合作协议)符合主体与目的要件，判断其是否为行政协议的关键是其是否具有内容要件，即行政法上权利义务内容。由于法学家与法官在行政协议的界定上存在较大分岐。从法解释学上看，采扩张解释将《行政协议司法解释》第二条第(五)款解释为PPP合同群，而进将全部《PPP项目合同》归入行政协议;抑或采限缩解释将其解释为狭义PPP协议，即将《PPP项目合同》一分为二，将政府方作出变更、解除协议等具体行政行为的纠纷认定为行政纠纷，而将其它纠纷纳入民事纠纷，均存在制度空间。但认为《PPP项目合同》全部是民事合同在《行政协议司法解释》颁布后并不存在解释空间。
不存在任何一个理论障碍导致PPP协议绝对不能归入民事协议或行政协议，PPP项目的纠纷解决更多的一个政策衡量的事情。此前我国无论是行政诉讼制度还是民事诉讼在PPP纠纷处理上均存在制度缺陷。但新司法解释对行政协议诉讼制度作出了诸多改良，例如系统化建立平等主体的行政协议诉讼制度、规定协议管辖以克服地方保护、引入民事合同规范以充实行政协议制度、坚持充分赔偿原则等，而民事诉讼和商事仲裁却尚未提供可以容纳行政行为合法性审查和公共利益保护的制度供给，当前将《PPP项目合同》全部归入行政协议的解释显然比将其一分为二分的“二分法”更具合理性，也更有利于投资者利益保护。
司法解释虽不是法源，但对法官审判具有约束力，项目设计应当在“诉讼的阴影”下进行。建议投资人：不必过份担心行政诉讼的“不良影响”;对《PPP项目合同》(含合作协议)约定“协议管辖”，避免仲裁被撤裁或陷入漫长管辖权纠纷审理程序，但其它PPP合同纠纷可选择仲裁;尽量通过ADR程序和解解决PPP纠纷;在诉讼过程中善用行政协议的新规定。建议政府方：严格守约、依法行政，行政诉讼特有的合法性审查制度对政府是约束而非包庇。建议规则制订者：进一步明确解释口径，避免不统一认识，并不断完善优化行政协议制度，保持政策稳定，避免短时间内频繁变更赛道。
【本文目录】什么是PPP协议?
从行政协议制定法历史演变看PPP协议是否是行政协议的判断标准
法学家眼里的行政协议——民法学者与行政法学者的分野
法官眼里的行政协议——民庭法官与行政庭法官的不同裁判路径
PPP协议是否是行政协议?
结语与对各方的建议于2020年1月1日起实施的最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(下称“《行政协议司法解释》”)规定符合“行政协议”规定的政府与社会资本合作协议通过行政诉讼解决争议，约定仲裁的，仲裁条款无效。[1]《行政协议司法解释》一经颁布，引起PPP界哗然。有专家惊呼“关门，挖坑!”;有专家提出适用二分法，主张部分PPP协议仍属于民事协议，可仲裁;有专家一刀切认为PPP协议仍属于可提交商事仲裁的协议。财政部最新示范合同甚至直接规定PPP纠纷可约定仲裁。
《行政协议司法解释》后应当如何依法定性政府和社会资本合作协议(以下简称“PPP协议”)的性质并准确定位PPP纠纷解决方式至关重要，在法解释学上不当扩大可仲裁范围不仅不是保护投资者，还可能使投资者陷入被撤销仲裁，或者在实体争议审理之前陷入管辖权纠纷的漫长审理程序。本文旨在通过法解释学精准定义PPP纠纷定性，为投资者提供适用建议。
1什么是PPP协议?
一个PPP项目的协议由以《PPP项目合同》为核心的系列合同构成的合同群。《PPP项目合同指南(试行)》中规定《PPP项目合同》为“政府方(政府或政府授权机构)与社会资本方(社会资本或项目公司)依法就PPP项目合作所订立的合同”，在一些项目中，政府可能与社会资本单独签订《合作协议》。在《PPP项目合同》之外,项目公司的股东之间会签订《股东协议》并制订公司章程，项目公司与融资方签订《融资协议》、与承包商签订《工程总承包合同》、与专业运营商签订《运营合同》、与原料供应商签订《采购合同》、与产品或服务提供方签订《服务合同》等、与保险公司签订《保险合同》，项目公司也可能与设计、勘察、监理签订《设计合同》、《勘察合同》、《监理合同》，所有这些均共同构成PPP项目的合同体系。
因此，如果将一个PPP项目所涉及的所有合同称为政府与社会资本合作协议，或PPP协议，那么其中最核心的是政府方与项目公司(不单独成立项目公司的，则为社会资本方)直接签署的《PPP项目合同》以及政府与社会资本签订的《合作协议》，其它合同只能称为PPP合同体系中的子合同。因此，广义的政府与社会资本合作(PPP)协议是指PPP项目合同群，而狭义的PPP协议仅指《PPP项目合同》(含政府与社会资本签订的《合作协议》，以下统称“《PPP项目合同》”)。
2从行政协议制定法历史演变看PPP协议是否是行政协议的判断标准
2014年11月颁布并于2015年1月1日实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(下称“新《行政诉讼法》”)第12条第1款第11项规定:人民法院受理“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议”而提起的诉讼。
与新《行政诉讼法》同日施行的《行政诉讼法适用解释》第11条第1款中, 行政协议被定义为:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标, 在法定职责范围内, 与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。
一个非常有意思的现象是，行政诉讼法颁布以后，无论是法学界还是司法界对行政协议的概念和范围都存在争议，在实务中，一些政府特许经营纠纷仍然被民庭法官当作民事案件审理，甚至一些案件进入了仲裁机构仲裁范围。
对于PPP协议而言，在新《行政诉讼法》颁布以前，原建设部的部门规章、示范合同[2]基本都支持通过仲裁或民事诉讼的方式解决政府特许经营协议纠纷。但自新《行政诉讼法》颁布后，制定法层面基本遵守政府特许经营协议应通过行政诉讼解决，例如2015年6月1日起实施的部门规章《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条规定：“经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。还有一些地方性法规或规范性文件，例如安徽、青海、内蒙古[3]也有类似规定，早在行政诉讼法颁布前，一些地方性法规早已有类似规定，例如河北、成都、山西、河北、新疆等。部门规章和地方性法规的效力层级是较高的，特别是地方性法规，法院应当作为审判“依据”，没有不适用的空间。
因此，在政府特许经营领域，在现行法的框架下，适用行政诉讼解决几乎不存在争议。但细究而言，这些法规多规定具体行政行为侵害特许经营权人利益时，权利人可提起行政诉讼，并未将政府特许经营协议引起的一切纠纷均置于行政诉讼。也就是说，《行政协议司法解释》前，法规多将具体行政行为从行政协议中剥离出来而适用《行政诉讼法》。
将PPP协议定性之争推向高潮的是《政府和社会资本合作条例》的制订，一边是PPP从业者高呼支持PPP纠纷可仲裁解决，一边是行政法学者和行政庭法官担忧适用民事诉讼和仲裁程序可能使PPP协议“遁入私法”，侵害公共利益。《政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》最终还是站在了“民意”这边，其中第49条规定：“开展政府与社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁”。
《行政协议司法解释》的颁布似乎将上述争议划上了休止符，当然，仍有不少法学专家、律师和PPP从业者摇旗呐喊，PPP协议不是行政协议。
从字面解释看，《行政协议司法解释》对于行政协议的定义与2015年1月1日实施的《行政诉讼法适用解释》几乎一致，均要求四个要素，一是主体要件，签约主体必须是行政机关与相对人，行政机关与行政机关以及行政机关与其内设机构、个人签订的协议均不是行政协议;二是目的要件，必须以实现行政管理和公共服务为目标;三是内容要件，内容必须具有行政法上权利义务;四是意思要素，即协议各方当事人必须协商一致。[4]值得关注的是，《行政诉讼法适用解释》将原行政协议定义之五要件说改成了四要件说，也就是说不管行政机关是否在法定职责范围内签约，只要目的与内容符合行政协议特征的，就是行政协议。当然，实践中，这个不太能成为问题，因为行政机关通常具有法定职责或委托职责才会签订合同。
如果从这三要件来看，PPP合同群中由项目公司与融资方、保险公司、承包商、运营商、供货商等签订的合同显然不是行政协议，因其不符合主体要件，非行政机关签订的协议，面是民事主体之间签订的合同，是典型而纯粹的民事合同。
而政府指定主体与投资人签订的《股东协议》主要约定股东之间的权利义务，包括出资、公司治理，即便因政府出资代表为政府授权主体而勉强符合主体要件，但内容上不创制行政法律关系，不符合目的和内容要件，整体上也不符合行政协议判断标准，《股东协议》属于民事合同。
《PPP项目合同》和《合作协议》(如有)是政府与社会资本方签订的，符合主体要件，PPP协议均是政府将应由其完成的公共服务功能交由与社会资本方合作完成，因此也符合目的要件，由此判断其是否为行政协议的关键在于：政府与社会资本签订的《PPP项目合同》是否具有行政法上权利义务内容?内容要件也是判断行政协议的最关键的因素[5]。正如余凌云教授指出：要证成行政协议，“主体说”、“目的说” (公共利益) 都显得苍白无力，形式意义大于实质意义。上述标准都必须结合并最终落实到“具有行政法上权利义务内容”这一个重要标准上。[6] 下文将从法学理论与司法实践角度详细分析。
3法学家眼里的行政协议——民法学者与行政法学者的分野
如何理解“具有行政法上权利义务内容”?最为狭义的解读为“涉及行政权具体如何行使的内容”,最为广义的则可以是“与行政权行使有关的内容”。[7]
法学界民法学者多不认可行政协议，他们甚至反问“行政协议里有哪个问题不是民事协议理论能够解决的?”最多仅以最狭义的概念去解释行政协议。崔建远教授认为应当以“近因理论”和法国法上的“直接执行公务说”去判断行政协议，“尽管距离某具体合同‘七八杆子’远之处也有公益性在闪现，也有行政管理职能的波及，那么该具体合同也不能归属于行政合同”,因此，只有政府间的财政包干合同等才属于行政合同[8]，诸如政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同、国有企业租赁承包经营合同、经济协作合同、科技协作合同等，尽管有行政管理的因素，但合同权利义务主要是对等的，因此应当属于民事合同。[9]
而行政法学者眼里的行政协议范围就非常宽泛，但对于行政协议的识别因素却也未能形成一致意见。一些学者、法官采行政优益权说，认为应以协议是否规定“行政机关享有协议履行的指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等行政优益权”作为识别标准。[10]
有学者认为，除行政优益权外，还需要关注“隐含在行政契约之中的行政机关对未来行政权处分的约定”，例如审批[11]
杨科雄法官指出行政法上权利义务的判断标准：一是是否行使行政职权;二是是否为实现行政管理目标或者公共利益;三是在协议里或者法律上是否规定了行政机关的优益权。[12]
有学者采取更为广义的定义，将行政协议扩张至政府合同，主张凡是具备“三公”要素的均是行政合同：一是公共权力的使用;二是公共任务;三是公共财物。[13]
无论采哪种判断标准，如依行政法学者观点，《PPP项目合同》均具备行政协议之核心特征，因《PPP项目合同》履行过程中显然需要政府作出诸多行政权，例如绩效考核、监督检查等。
4法官眼里的行政协议——民庭法官与行政庭法官的不同裁判路径
陈天昊教授在研究了几百份判决后，得出结论：“2015 年新《行政诉讼法》生效以来，最高人民法院行政庭法官倾向于通过‘行政职责’要素对行政协议的边界进行扩张解释，而最高人民法院民事庭法官则倾向于基于‘行政职权’要素对其边界进行缩限解释”。
根据最高人民法院行政庭法官在四川大英县案件(2017最高法行195号)中对该条款所作的解读，提出五要素标准判断行政协议，即主体、目的、职责、意思、内容，该标准基本为法官们贯彻，只是同一标准不同的法官在具体案件中结论却并大相径庭。
行政庭法官倾向于扩大化解释行政协议，并非五大要素均具备的才能被认定为行政协议，“职责要素”吸收“目的要素”成为最本质的考量，“主体要素”必不可少，“内容要素”虽不是必要条件，但却发挥着补强行政协议识别的重要功能。[14]例如某村委会与某个人签订的荒山承包协议，因村委会不是行政机关，不符合主体要件而不属于行政协议[15];某司法局就其所有的砖厂与个人签订的合同，因不属于司法局职责范围而不属于行政协议[16];某政府与某企业之间工程款结算纠纷，因目的涉及“部队置业安置”而被归入行政协议[17];某公司与某政府的招商纠纷中，因内容涉及普通民事主体依法无权自由处分的公法性权利/权力，包括行政主体承诺的给予政策优惠、提供协助办理行政手续等行政职权，而被认定为行政协议[18]。
然而，民庭法官却倾向于狭义解释，即使是政府特许经营协议这种《行政诉讼法》明文认定的“有名”行政协议也常常在个案中被认定为民事协议。民庭法官判断的核心标准是“内容要素”，即：协议内容是否包含了“行政职权”因素以及所包含的“行政职权”因素占据何种地位。
民庭法官认为如果行政职权占从属地位则不属于行政协议，例如在某企业与某街道办的投资合作纠纷中，法官认为尽管合同里含优惠、拆迁、特事特办等行政职能，但协议目的是投资合作，因此是民事合同[19];而在因上级投资补助能否认定为股东出资的某政府特许经营纠纷中，法官认为“行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，行政合同中关于民事权利义务内容的约定，可以适用民商事法律的规定”，最终以出资纠纷为民事争议为由将协议定性为民事合同[20]。
即使行政职权占主导地位，民庭法官仍可能用民事法律制度刺破行政行为的“面纱”，认为属于民事争议[21]，例如在某投资人诉政府收回出让土地纠纷中，民庭法官认为收回土地使用权即解除合同[22]。
只有在出现法官无法依民事法律制度予以处理的行政职权时，即刚性行政行为，民庭法官才可能将纠纷定性为行政纠纷，例如在2015 年新奥公司案( 2015 民申字第256 号)中，案涉政府特许经营权范围界定，“城市规划区”之解释问题，最高法院认为案件争议条款的具体内容必须由行政机关行使行政职权方能确定，超出了人民法院民事裁判的范畴，裁定驳回起诉。
5PPP协议是否是行政协议?
1.《行政协议司法解释》颁布前的理论学说
对于PPP协议的性质，我国法学理论界存在三种观点。一是民事合同说，原因是PPP合同具备民事主体平等、意思自治二大特征，PPP协议中权利义务基本对等，界定为民事合同更有利于PPP的健康发展。[23]二是行政合同说，PPP协议目的有公益性，协议的签订与履行均存在行政权的运用。[24]三是混合合同说，兼具民事合同与行政合同性质。[25]
民事合同说因完全忽视PPP协议中的行政权的作用未获得普遍认可。行政合同说被批评认为过份“放纵”行政权不受合同约束，属于“理论上的一厢情愿”也未受到普遍认可。
混合合同说虽具有逻辑自洽性，但在具体解决方案上却众说纷纭。有学者认为PPP合同可以整体上作为民事合同，通过民事诉讼或仲裁解决，但当行政机关基于法定职责和法定依据干预双方合作事项，与行政执法机构发生争议的可以进入行政诉讼和行政复议程序;[26]有学者认为应当统一在行政诉讼法的框架下解决PPP纠纷，因为行政诉讼能够容纳民事诉讼，但民事诉讼却无法审查行政行为的合法性;[27]有学者认为应以PPP合同签约时间作为判断其性质的标志，签约前主为行政处理行为，该阶段纠纷属于行政纠纷，签约后属于民事合同，但若行政机关在其中行使行政权力，则对该纠纷应按照行政诉讼程序解决，当识别困难时应当赋予相对人提起民事诉讼或行政诉讼的选择权。[28]
综上，在我国法学理论上，PPP协议的性质并未有定论。正如于安教授指出“PPP本身及其合同的法律属性不存在绝对排他的因素和固执的品格”。从国际经验来看，在不区分公私法的英美法系，合同法以一种兼具公私法的包容性与适应能力解决PPP纠纷。而在严格区分公私法的大陆法系，法国将PPP协议归入行政合同，适用行政法并受行政法院管辖，而德国却以私法调整为主。[29]
2. 《行政协议司法解释》颁布前的司法裁判规则
从前文分析中可以看到一个非常有趣的现象：同样依行政法理论，同样依五要件学说，行政庭法官严格尊重《行政诉讼法》之法定“有名合同”概念，将政府特许经营协议其界定为行政协议;而民庭法官却常常将政府特许经营协议定义为民事协议。我们研究了最高院和高级法院裁判的此类纠纷[30]，发现民庭法官对政府特许经营项目争议有四种裁判路径：
(1)以政府作出民事法律制度无法处理的“刚性行政行为”为由认定纠纷属于行政纠纷
例如在前述新奥公司案( 2015 民申字第256 号)中，最高法院认为当当事人双方对于特许经营范围之表述“城市规划区”有不同解释，且合同未作出明确界定，且政府之各委办局解释各有不同时，法院认为该案不属于人民法院主管范围，驳回起诉。
(2)将相对人直接起诉政府所作出具体行政行为的纠纷界定为行政纠纷，认为应由行政诉讼解决
例如在和田天燃气案【(2014)民二终字第12号】中，兴源公司因不服和田政府解除特许经营协议而提起诉讼，要求政府继续履行合同，最高法院认为不宜因行政许可系因合同方式取得而否定特许经营权授予的行政许可性质，兴源公司针对政府解除协议、强制接管行为提起诉讼属于行政诉讼受案范围。
(3)将相对人基于政府具体行政行为而提起的赔偿之诉界定为民事纠纷，认为应由民事诉讼解决
例如在阳江海陵岛【案号：(2010)粤高法民二终字第43号】中，政府方海陵岛管委会通知新科公司解除合同，新科公司起诉要求政府方返还投资款及利息，广东高院将本案定性为民事合同，认为：从本案合同的目的、内容、订立和履行等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。至于本案合同涉及的相关行政审批和行政许可，属于合同的组成部分，为合同履行行为之一，不能决定合同的性质。
(4)将相对人提起的其它与政府具体行政行为无关的诉讼界定为民事纠纷，认为应由民事诉讼解决
例如在 2015年的河南新陵公司案( 2015 民一终字第 244 号) 中，新陵以辉县市政府没有履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使新陵公司所修路桥为断头路无法通行为由，起诉要求政府方赔偿损失。终审法院认为本案虽是典型的政府特许经营协议，但从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。又如在乌鲁木齐交通厅案【(2014)民二终字第40号】中，投资人因不满政府回购款提起诉讼，法院认为是民事争议。
综上，在《行政协议司法解释》颁布前，《行政诉讼法》有关政府特许经营协议属于行政协议的规定仅在行政庭中得到忠实执行，而民庭法官并未无条件遵守，他们运用法律解释技术，倾向于将政府方作出变更、解除协议等具体行政行为的纠纷认定为行政纠纷，而将其它纠纷纳入民事纠纷，除非是该纠纷含民事法律制度无法处理的刚性行政行为。由是观之，政府特许经营协议之定性似乎更多取决于原告的诉由，同样不满政府解除协议的行为，如果起诉赔偿则可能归入民事纠纷，而起诉继续履行则可能归入行政纠纷，我们仿佛又回到了诉讼形式主义的时代。
不过，我们注意到一个重要现象，民庭法官在裁判PPP纠纷属于民事纠纷时，往往是在当事人提起民事诉讼且双方已就应采取何诉讼形式进行了漫长的诉讼程序之后作出，所以我们理解民庭法官将《行政诉讼法》相应规定进行限缩性解释往往可能是出于避免投资者陷入漫长诉讼程序的无耐之举。
3. 《行政协议司法解释》颁布后未来裁判规则的预见
《行政协议司法解释》并没有直接回答《PPP项目合同》是否是行政协议，而是说符合第一条行政协议规定PPP协议的是行政协议。鉴于行政协议之定义在理论上和实践上均存在分岐，至今尚未达成共识、形成通说，这就导致未来实践中可能出现多种局面：
局面一：遵循多数行政法学者和行政法官的见解，将《PPP项目合同》全部定性为行政协议
局面二：继续保守当前民庭法官与行政庭法官的分岐，部分《PPP项目合同》纠纷仍可归入民事纠纷
局面三：不排除更高层级规范出台而将PPP纠纷统一纳入民事纠纷
有民法学者认为司法解释突破了行政诉讼法的规定，创设了“行政协议”的概念。[31]姑且不论《行政协议司法解释》的规定是否妥适，但从法理上看，虽然我国司法解释没有判例法效力，但对以后同类案件的处理不能不具有一定拘束力，且司法解释效力高于行政解释，不仅约束法院也约束行政机关，除非立法解释将其推翻。[32]
我们认为在当前的法制体系下，将《PPP项目合同》完全归入民事协议是没有制度空间的，因为照此解释，PPP合同群里没有一个是行政协议了!《行政协议司法解释》第二条第(五)款的规定就被架空了，成为一具空文。除非未来《PPP条例》出台并保留征求意见稿中有关PPP协议可仲裁的规定。毕竟《行政协议司法解释》对此留出了空间，第二十六条规定“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。
从法解释学上看，当前《PPP项目合同》只能一律被认定为行政协议;或者参照前述民庭法官见解，将《PPP项目合同》一分为二，“具有行政法上权利义务内容”的归入行政协议，其余的归入民事协议。
4. 我们的见解
尽管PPP模式根本不存在一个统一的概念，不同国家之PPP定义、内涵以及外延均有不同。但是共同之处是均强调政府与社会资本是平等合作关系，是政府主动踏入市场洪流，将市场机制引入政府应当提供的公共服务中。
在我国，PPP模式与传统政府采购、政府特许经营的关系剪不断、理还乱，有一种倾向认为基础设施与公共服务项目一穿上“PPP马甲”便完全脱离政府特许经营的制度约束，以形式上的走发改条线还是财政条线作为区分PPP项目是否是特许经营项目是不符合“实质大于形式”原则的。且PPP模式包含以政府付费为主的“PFI”方式和以使用者付费为主的特许经营方式的客观现实是无法回避的，从国际经验来看，法律对前者的约束往往大于后者，因为政府付费对公共利益的影响更甚。也就是说，如果立法将政府特许经营协议全部定性为行政协议，那么将包含“PFI”的PPP模式降格解释为其应当采取更为宽松的监管方式，是不具有逻辑自洽性的。从法律体系的一致性上看，如果认为PPP协议全部是民事合同，那么就应当修改《行政诉讼法》，或者制订《政府与社会资本合作法》取消政府特许经营有名行政合同的规定。
根本区别不在于是政府特许经营还是PPP，PPP模式作为一个泊来的新生事务在我国仍有漫长的制度建设之路。不存在任何一个理论障碍导致PPP协议绝对不能归入民事协议或行政协议，PPP项目的纠纷解决更多的一个政策衡量的事情[33]，而非存在绝对对错的数学算式题。
在《行政协议司法解释》已提供制度供给的情况下，将《PPP项目合同》全部归入行政协议的解释显然优于将其一分为二分的“二分法”做法，理由如下：
(1)关于PPP纠纷解决的两分法之危害远大于一分法
以限缩性解释将《PPP项目合同》一分为二，部分归入民事诉讼的二分法，看起来是“拯救”投资人，实际上却将投资人置于陷入漫长诉讼程序的危险境地，因为一个合同究竟有民事要素还是行政要素，往往需对全案进行全部审理后才能得出，前面例举的案例往往经历漫长的一审、二审、再审，甚至再再审，迟来的正义非正义。
在政府特许经营与PPP之边界尚不明确的情况下(事实上六部委25号令在最大程度上扩展了政府特许经营的概念范畴)，将《PPP项目协议》部分界定为民事协议存在违反《行政诉讼法》之嫌。事实上前述民庭法官限缩性解释《行政诉讼法》第十二条第一款规定的做法是出于避免投资者陷入漫长诉讼程序的无耐之举。有教授指出：虽然政策文件中出现的PPP协议不必完全受限于法律规范中的明确规定,但至少不应逾越现有法规给出的制度空间以及行政机关的权限范围。[34]
将《PPP项目协议》部分界定为民事协议也不符合《行政诉讼司法解释》立法本意，新解释坚持行政协议全面管辖原则，行政协议诉讼既包括了行政机关行使行政优益权的行政行为诉讼，也包括了行政机关不依法履行、未按照约定履行协议义务的违约诉讼[35]。
(2)有关行政协议诉讼的制度供给较大程度上扫除了将PPP协议定性为行政协议的制度障碍
此前我国无论是行政诉讼制度还是民事诉讼在PPP纠纷处理上均存在制度缺陷。[36]认为行政诉讼不利于保护投资人利益的主要原因有：一是行政诉讼胜诉率过低，“民”与“官”不是平等主体，不符合PPP模式平等合作的本质，不利于PPP模式发展;二是行政诉讼地方保护严重，不如仲裁公平;三是行政诉讼程序不能胜任复杂的PPP纠纷处理，行政诉讼诉讼对象主要针对政府作出的具体行政行为，行政协议制度语焉不详，而民事合同制度已非常成熟;四是行政协议中的行政优益权行使破坏了合同平等性;五是历史上政府特许经营均允许提起仲裁，不允许仲裁违反国际惯例与历史经验;六是行政庭法官不具备审理复杂商事案件的经验。但《行政协议司法解释》较大程度上解决传统行政诉讼制度无法应对行政协议审理的弊端。
关于主体平等问题，现代行政协议制度已经承认“官”与“民”的平等对话，行政机关仅在行使行政优益权时才可以不受合同的约束，而行政优益权将受到严格的法律约束与司法审查。[37]因此，以行政协议诉讼解决PPP协议纠纷并不意味着否认政府与社会资本的平等合作。至于传统民告官过低胜诉率主要针对具体行政行为，既有政府在诉讼过程中可以撤销或变更具体行政行为的因素，也有依法行政后政府法治意识提高等因素，胜诉率低不是法院在行政协议案件过份保护地方政府的直接证据。
关于地方保护问题，如果说行政诉讼不能克服地方保护，民事诉讼同样不能克服，而仲裁的独立性较诉讼确实更优。基于行政协议是双方平等协商订立的，《行政协议司法解释》允许当事人协议约定管辖法院，当事人可以书面协议约定选择被告所在地、原告所在 地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖。当前参与最多的是国有企业，而在国企与地方政府的博弈过程中，如果能够通过协议管辖制度排除地方保护，则诉讼保证公正性的效果与仲裁相差无几，因为如果地方政府能够通过干预另一地方政府插手案件审理，其很可能也能够通过干预仲裁插手案件，毕竟在我国仲裁也归属于行政机关的司法部门统管。
关于行政诉讼程序不适应PPP复杂纠纷审理问题，《行政协议司法解释》进行了诸多改良，一是将民事法律制度引入行政法律制度，例如参照民事合同制度建立了行政合同无效、效力待定、可撤销等制度，此外行政协议制度未作规定的，可以适用民事合同制度，行政诉讼制度未作明确规定的，可以适用民事诉讼制度;二是规定行政协议案件可以依法进行调解;三是在维持行政诉讼“民告官”、“官不得告民”的基本诉讼结构下，当相对人既不履行又不申请复议或提起诉讼的情况下，允许行政机关申请法院强制执行;四是坚持行政协议充分赔偿原则，当被告不履行合同时，原告有权获得包括违约金等间接损失在内的赔偿，规定被告行使行政优益权应给予原告补偿。
关于行政优益权问题，反对者诟病最甚。事实上哪怕选择仲裁程序，行政优益权仍是PPP协议的内在必然要求，PPP模式合作对象是政府有责任提供的公共服务，政府不因交由社会资本合作而卸下公共事务管理责任，当私之约定严重损害公共利益时，政府理应选择维护公共利益;没有行政优益权的PPP协议虽有利于个别投资人，但却损害了公众。此外，行政优益权的行使必须受依法行政之约束，行政诉讼之合法性审查制度在最大程度上给行政权之行使以司法审查制约，而仲裁和民事诉讼目前在合法性审查方面仍缺乏制度建树。当然，我们认为行政优益权的行使条件与补偿规则仍待不断完善。
关于国际经验与历史传统，从政府特许经营纠纷解决制度历史演变中，我们可以看到在2014年《行政诉讼法》出台以前，仲裁是首要制度选择，这与政府特许经营源于引入外资的历史背景不无关系，外资习惯于以仲裁解决争端。但是当前PPP项目中外资占比少之又少，仅个位数，中国基础设施的投资收益比已经无法对外资形成太大吸引力。当前PPP模式面临主要问题是滥用、泛用问题，因此规范引导良性发展是政策的重点。而且《行政协议司法解释》第二十六条为国际项目的仲裁留下了空间。
更重要的是，在公共利益保护方面，行政诉讼具有仲裁所无法比拟的优势，例如：就合法性审查而言，要求法院坚持合法性审查的原则，不受制于原告之请求，需对被告行政行为的合法性进行全面审查，避免公法遁入私法，防止当事人意思自治成为逃避监管的工具;就合同无效而言，不仅可以适用合同法之合同无效之规定，还应认定存在《行政诉讼法》第75 条规定的重大且明显违法情形的行政协议无效;就判决类型而言，法院不仅可以撤销被告行政决定、要求被告继续履行合同、确认被告行为违法、给予赔偿或补偿，还可以要求被告重新作出行政行为。
最后，就我们的诉讼经验而言，采取行政诉讼解决PPP纠纷，至少还具有以下好处：一是行政诉讼费用极其低廉;二是按照行政诉讼法规定，政府方在作出具体行政行为时必须穷尽事实与法律，不允许事后再收集证据，比民事诉讼或仲裁更有利于倒逼政府依法行政;三是投资人在行政诉讼下举证责任较民事诉讼更轻。
(3)深入进行制度建设比不断进行制度选择更有利于投资人保护
当诉讼与仲裁在制度供给效果方面差别并不大的情况下，主张通过新法规出台废止《行政协议司法解释》其实并没有太大益处。PPP模式是一个新事务，当前无论是诉讼还是仲裁在解决《PPP项目合同》纠纷方面都存在不足，诉讼模式面临的困难是更大程度上保持司法独立、提升行政庭法官专业能力、完善行政协议法律制度等，而商事仲裁模式面临的困难是如何解决仲裁之中立属性、不告不理规则与PPP模式之行政权合法性审查、公共利益保护之间的制度冲突。仅从制度模式本身，行政诉讼模式解决PPP纠纷的制度悖论更小一些，改造后的行政协议诉讼制度完全可以兼容民事纠纷之处理，但商事仲裁或民事诉讼却尚未见变革。
总体而言，我们认为《行政协议司法解释》颁行后，更理性的选择是坚定不移地从事制度建设，而不是不断进行制度选择，期盼一个新制度扭转乾坤。因为，一个内部矛盾重重、飘忽不定、左右摇摆的制度将使市场更加无所适从，法的安定性更有利于投资者的保护，只要它还称不上是“恶法”。
6结语与对各方的建议
二十余年前，当“姓资还是姓社”问题在中华大地上燃起激烈争论时，一位伟人提出“摸着石头过河”将中国带入了新时代。今天，虽然我们面临的问题并不那么宏大叙事，但是实事求是的理念仍然适用。我们无法预见二十年后的中国法治上行政协议制度是否可能成为“中国特色”的成功代表，但“试错”是迄今为止人类认识世界的主要方法。实践是检验真理的唯一标准，《行政协议司法解释》是闭门造车还是改革创新只有时间才能给出答案。但是，在一个传统官本位的国家里，将行政权纳入法治的轨道虽然任重道远，但仍然是一个值得奋斗的目标，何况在一个法治国里，守法是每个公民应尽的义务，
对于PPP项目投资人，我们的建议：一是无需过份担心《PPP项目合同》被定性为行政诉讼的“不良影响”，行政诉讼也有成本低廉等诸多优点;二是区分PPP项目协议群与PPP协议的概念，在《PPP项目合同》(含合作协议)以外可以约定仲裁解决纠纷;三是在新司法解释颁布后不建议在《PPP项目合同》中选择仲裁解决纠纷，因为可能面临撤裁风险，未来可能面临漫长的管辖权纠纷审理程序;四是建议在《PPP项目合同》中选择“协议管辖”这一更为现实可靠的制度工具保护自身利益;五是在《PPP项目合同》中约定替代性纠纷解决机制(ADR)，例如由当事人各方共同任命争议解决委员会，对漫长PPP协议履行过程中的纠纷给予“暂时”的、“终局”的裁决，并通过专家参与力争通过协商和解解决纠纷;六是当进入诉讼程序后，善于运用新解释的新规则，结合传统行政诉讼制度，以及民事法律制度，全面保护自己的利益。
对于政府方，我们的建议：严格依法行政、严守合同，行政协议诉讼制度是政府依法行政的而不是地方保护主义的保护伞，根据行政诉讼法，政府作出具体行政行为必须事实确凿、理由充分，不得事后收集证据和理由;且行政行为依接受司法的合法性审查，因此较民事诉讼而言，政府方的守法义务是强化而非弱化。
对于规则制订者，我们建议：一是进一步明确PPP合同群中《PPP项目合同》(含《投资协议》)属于行政协议，避免实践中不同解读可能带来的制度适用不统一的危害;二是在制度实施过程中不断优化行政协议制度，例如明确行政优益权的行使条件、程序限制与补偿标准，为克服地方保护可否进一步提升PPP纠纷案件的一审审级，发挥陪审制度的作用以提升行政法官审理复杂案件的专业性;三是在严格遵守法律位阶的情况下保持法的安定性，避免短期频繁变革制度，若实践证明行政诉讼制度的实施效果确实不适应PPP模式之发展，再考虑选择变换赛道不迟。
参考文献：[1] 《新解释》第二条规定“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理……(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议。”《新解释》第一条规定“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项[1]规定的行政协议”。《新解释》第二十六条规定“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”《行政诉讼法》第十二条第一款规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”[2] 2004 年9 月14 日当时的建设部印发了城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理协议三个示范文本，2006年还出了供热和污水处理协议两个示范文本。在争议解决方式部分，虽然文字表达各有不同，但是都规定了仲裁和诉讼。《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》的附件——《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号， 2014年11月29日生效)与《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》的《政府和社会合作项目通用合同指南》(发改投资〔2014〕2724号， 2014年12月2日生效)均规定了仲裁解决PPP纠纷。”[3] 《安徽省发展改革委、安徽省财政厅、安徽省住房和城乡建设厅等关于推动基础设施和公用事业特许经营的意见》(2016.08.04实施)(二十)规定：“建立特许经营争议解决机制。各级政府要建立特许经营争议解决机制，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼……”《青海省基础设施和公用事业特许经营管理暂行办法》(青政办[2016]12号)第五十五条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”《内蒙古自治区基础设施和公用事业特许经营管理办法》(内发改法规字[2016]613号)第四十条规定：特许经营协议当事人之间就特许经营协议履行发生争议，按照国家有关规定处理。[4] 事实上，一些地方性法规也规定了行政合同的定义，但是多集中于主体要件与目的要件，也就是说比行政诉讼法的定义更为宽泛，我们理解这是在二个层面上的定义，行政机关之定义与司法机关之定义目的不同，规范对象不同，无彼此采纳之必要。例如《湖南省行政程序 规定》(2008)规定：“行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议”，山东、江苏、西安等省市也有类似规定。[5] 传统行政法学是以是否具有“行政法律关系“作为判断标准，学者对于何时从行政法律关系转变成为行政法上权利义务并不明确，但多认为二者本质含义相同，只是表述不同，甚至”行政法上权利义务内容“标准较”行政法律关系“更为具体，更易为法官所适用。陈无风: 《行政协议诉讼:现状与展望》，载《清华法学》2015 年第 4 期，第 100 页。[6] 余凌云：《行政协议的判断标准_以亚鹏公司案为分析样本的展开》，《比较法研究》2019年第3期。[7] 崔建远：行政合同族的边界及其确定根据，《环球法律评论》2017年第4期。[8] 当然，在行政法学者眼里，行政机关之间的合同并不是行政协议，因为不存在相对人，不符合主体要件。《行政协议司法解释》第3条明确排除了“行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议”。[9] 崔建远：行政合同族的边界及其确定根据，《环球法律评论》2017年第4期。[10] 宋海东 : 《新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析———以类型化诉讼为视角》，载《山东审判》 2015 年第 6 期，第 39 页。[11] 余凌云：《行政协议的判断标准_以亚鹏公司案为分析样本的展开》，《比较法研究》2019年第3期。耿宝建、殷勤 : 《行政协议的判定与协议类行政案件的审理理念》，载《法律适用》 2018 年第 17 期，第 127 页。[12] 杨科雄：《试论行政协议的识别标准》，《中国法律评论》2017年第1期。[13] 于立深：《行政协议司法判断的核心标准_公权力的作用》，《行政法学研究》2017年第2期。[14] 陈天昊：《行政协议的识别与边界》，《中国法学》2019年第1期。[15] 李三宝案件( 2017 最高法行申 8723 号)。[16] 李国柱申诉案( 2015 行监字第 1183 号)。[17] 永城市友谊公司案( 2017 最高法行申3271 号)。[18] 2017 年香港斯托尔实业( 集团) 有限公司案件( 2017 最高法行再 99 号)。[19] 2015 年云南普杰公司案( 2015 民申字第 3591 号)。[20] 2016 年京环公司案( 2016 最高法民再 234 号)。[21] 陈天昊：《行政协议的识别与边界》，《中国法学》2019年第1期。[22] 2016 年安徽通德房地产案( 2016 最高法民终 638 号)。[23] 持该学说的学者及代表性文献有:周兰萍 : “PPP 特许权协议的民事性质及立法建议”，载《建筑》2015 年第 2 期; 辛柏春 : “BOT 项目协议的法律性质”，载《行政与法》2005 年第5 期;赵意奋 : “公用事业特许经营协议性质之辨考”，载《经济体制改革》2010 年第6 期。[24] 持该学说的学者及代表性文献主要有:邢鸿飞 : “政府特许经营协议的行政性”，载《中国法学》2004 年第6 期; 李霞 : “论特许经 营合同的法律性质———以公私合作为背景”，载《行政法学研究》2015 年第1 期。[25] 持该学说的学者及代表性文献主要有:湛中乐、刘书燃 : “PPP 协议中的法律问题辨析”，载《法学》2007 年第3 期;邓敏贞 : “公用 事业公私合作合同的法律属性与规制路径———基于经济法视野的考察”，载《现代法学》2012 年第 3 期; 陈铭聪 : “政府特许经营的法律 性质与监管问题研究”，载《经济法研究》第13 卷。[26] 于安: 《我国实行PPP制度的基本法律问题》, 《国家检察官学院学报》 2017年第2期。[27] 刘飞：《PPP协议的法律性质及其争议解决途径的一体化》，《国家检察官学院学报》2019年第4期。[28] 尹少成：《PPP协议的法律性质及其救济_以德国双阶理论为视角》，《政法论坛》2019年第1期。[29] 于安: 《我国实行PPP制度的基本法律问题》, 《国家检察官学院学报》 2017年第2期。[30] 黄华珍：《规则与启示：特许经营PPP裁判规则解读与适用》，北京大学出版社2017年12月版。[31] 邓峰：《行政协议司法解释搅动十万亿PPP市场》[32] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2019年第3版，第61页。[33] 正如我国大陆地区的立法将土地资源承包和政府采购合同等，视为民事契约， 同样也只是一种立法裁 量的政策考虑而已。于立深：《行政协议司法判断的核心标准_公权力的作用》，《行政法学研究》2017年第2期。[34] 刘飞：《PPP协议的法律性质及其争议解决途径的一体化》，《国家检察官学院学报》2019年第4期。[35] 黄永维等：《行政协议司法解释的若干重要制度创新》，《法律适用》2020年第1期。[36] 肖建华、黄华珍：《论政府与社会资本合作之善治——PPP合同的性质与纠纷解决路径》，《广西大学学报》2018年第3期。[37] 公法及行政法基础理论的现代演进，也使得行政主体与相对人之间不再表现为传 统的“命令-服从”模式，而逐步走向双方法律地位的平等，行政协议之平等原则具有更富包容性的内 涵，其并不限于民事合同中所要求的双方在权利、义务上的“对等”，而同时涵括双方在权力与 权利上的“结构性均衡”。陈天昊：《行政协议中的平等原则__比较法视角下民法_行政法交叉透视研究》，《比较法研究》2019年第1期。
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