作者：江国华，武汉大学法学院教授;贺馨宇，武汉大学博士研究生。
基金：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“法律制度实施效果评估体系研究”(项目号16JZD011)的阶段性研究成果。
摘要：为了进一步加强对PPP项目的规范管理，各级财政部门决定定期清退、整改已入库的PPP项目。在PPP项目采购过程中，项目实施机构发出成交通知书的行为构成承诺，此时，项目实施机构与成交社会资本间成立预约。据此，项目在预约前退库的，社会资本可要求项目实施机构返还不当得利，项目在预约至缔约阶段退库的，项目实施机构应当承担缔约过失责任。在双阶理论下，前阶行政行为构成PPP合同之法律基础，因此，项目在缔约后退库的，应当解除或终止合同，并根据退库之原因要求责任方承担违约责任。
“高度发展的社会分工和不断加剧的利益多元，使得国家与社会呈现交互影响的复杂过程，基于传统干预国家而发展出的处理国家与社会关系的单边原则也由双边或是合作原则所替代。”[1]以PPP模式为代表的公私伙伴关系便是这种变化下的产物。公私伙伴关系可以界定为“政府和私人部门之间的多样化的安排，其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担”。[2]2014年，财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)标志着“政府和社会资本合作模式”(PPP模式)这一概念被中国官方正式引入，回应了政府职能转变的需要，[3]成为“公共产品供给市场化探索的路径和制度安排”。[4]此后，PPP模式在我国遍地开花。不过，在PPP模式快速发展的过程中，也出现了PPP异化为新的融资平台、政府隐性债务风险增量等问题，为此，财政部于2017年11月16日出台了《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)(以下简称“92号文件”)，积极清退、整改已入库的PPP项目。根据92号文件的规定，各级财政部门应按项目所处阶段将项目库分为项目储备清单和项目管理库，将处于识别阶段的项目纳入项目储备清单，将处于准备、采购、执行、移交阶段的项目纳入项目管理库。[5]2018年，各级财政部门共清退管理库项目2, 557个，涉及投资额3.0万亿元，[6]2019年第一季度，共清退管理库项目93个，[7]2019年第二季度，共清退管理库项目209个，[8]2019年第三季度，共清退管理库项目199个。[9]
清退、整改已入库的PPP项目一方面有利于缓解政府隐性债务风险，规范PPP项目运行，促进PPP模式的可持续发展，但另一方面也会给已落地项目的运行带来许多风险。若不能妥善处理项目被退库后的善后工作，不仅会给被退库的项目带来巨大的打击，导致工程烂尾、政府诚信受损，也会打击投资者的信心，甚至影响其他PPP项目的正常推进。因此，对PPP项目退库的法律后果进行研究，对于解决项目退库后的法律纠纷、稳定PPP项目投资环境、树立投资者的信心至关重要。根据财政部发布的退库清单，被清退的PPP项目大多处于准备阶段，但也不乏处于采购阶段和执行阶段的项目。对于处于准备阶段的项目，由于参与主体主要为政府，社会资本未介入，被退库后的处理较为简单。相比于准备阶段的项目，采购和执行阶段的项目已有社会资本介入，有些项目甚至已经开始融资建设，其中的法律关系多元，项目被退库后涉及的问题更为复杂，鉴于此，本文主要针对处于采购阶段和执行阶段的项目被退库的法律后果进行分析。
一、“双阶理论”及其在PPP法律关系中的适用
PPP项目是一个内容复杂、法律关系多样的综合体系，突破了传统的公私二元体系，是一个介乎于公法和私法领域的特殊体。因此，在研究PPP项目所涉及的问题时，无法单一地从行政法角度或民商法角度进行分析。鉴于此，可以将德国行政法体系中的双阶理论引入PPP领域，以明晰PPP项目中的法律问题。
(一)“双阶理论”的基本观点
双阶理论由德国学者易普森首先提出，主要用以解决公私法争议的问题，尤其是在一个法律关系中必须有进一步的履行行为来实现法律关系的内容时，如何判定履行行为本身的法律性质。易普森在《对相对人的公共补助金》一文中认为国家作出的是否提供保证的决定属于行政行为，而为了履行该保证决定而缔结的契约则属于私法上的契约。[10]双阶理论将一个既有的法律关系纵向拆解为两个阶段，再将拆解后的各阶段归入不同性质的法律关系，适用不同的法规范。[11]我国台湾地区的学者将德国的“双阶理论”加以修正，将特许经营协议以合同成立为区分点，分为行政处分和行政合同两种性质。[12]虽然双阶理论在发展的过程中也出现了许多质疑，但是不可否认的是，“双阶理论对于解决PPP项目中复杂的法律关系争讼定性与庞杂处理之难题有不可忽视的作用”。[13]
在双阶理论下，第一阶段与第二阶段行为之互动关系，也就是当前阶行为无效或被撤销后，会对后阶行为之效力产生何种影响，有以下不同之学说与见解。[14]
其一，生效要件说。有学者认为，双阶理论中前阶行政行为是后阶契约的生效要件，若前阶行政行为被撤销或无效，则必会对后阶契约之效力产生负面的影响。至于对契约之效力究竟会产生何种影响，也存在两种不同的观点：第一，失效说。该说认为，前阶行政行为被撤销或无效导致契约因欠缺生效要件而失效，可溯及既往或向后失其效力;第二，当然无效说，该说认为行政行为之不存在导致契约“自始无效”之效果。[15]
其二，法律原因说。另有学者认为，前阶行政行为构成后阶契约之原因或法律上的原因，两者存在因果关系，该原因若不存在，则后阶行为“因无所附丽，理论上会产生‘失其效力’之结果”。[16]此外，也有学者虽承认前阶行政行为是后阶契约之法律上的原因，但认为契约因前阶行政行为无效或被撤销而“自始无效”。[17]
其三，法律基础说。有关双阶理论前后阶之关系，另有学者主张前阶段行政行为乃后阶段契约之法律基础或交易基础。依照《德国民法典》第313条之规定，合同交易基础发生重大变化，可以请求改订合同，改订不能时可以解除合同或者在继续性合同中终止合同。[18]解除合同使合同之失效溯及既往，终止合同并不溯及既往，合同自通知终止之日起向后失其效力。
其四，前阶段行政行为终结说。“一个行政行为因执行的原因，实现了行为之规制目的，并绝不再发生法律上之作用时，该行政行为可以被理解为已经终结。”[19]因此有学者认为，订立契约是前一阶段行政行为之目的，前阶行政行为因契约的成立并生效而执行完毕，因此该行政行为已终结。亦有学者认为，前一阶段行政行为之规制内涵已融入后一阶段的契约中，成为契约内容，因此契约订立后该行政行为终结。基于该观点，前阶行政行为终结后，即使嗣后无效或撤销，也不会影响合同之效力。
其五，无因说。无因说又可称为后阶契约瑕疵与前阶行政处分瑕疵非同一性理论。该理论源于民法领域中的无因性理论，将法律行为区分为债权行为(负担行为)和物权行为(处分行为)，物权行为之效力不受债权行为之影响。[20]有学者认为，民法上的无因性理论在行政法领域也有适用之空间，可以用以解决“个别行政行为本身瑕疵效果理论之特殊性”，[21]即行政行为应区分为负担行为与处分行为，个别行为应按其各自所发展出的瑕疵理论，判断各自的合法性及有效性。具体来说，应当对前阶行政行为和后阶契约加以区分，这两种法律行为彼此间并无任何的依存性，后阶契约之效力并不会受到前阶行政行为的影响，而需另作独立判断。[22]
(二)“双阶理论”在PPP法律关系中的运用
《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第52、55、58条规定政府采购过程中的争议通过“质疑——投诉——行政复议或者行政诉讼”的方式进行救济，该法第43条第1款也明确了“政府采购合同适用合同法”。此外，在PPP领域，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(以下简称《采购管理办法》)第22条也明确规定采购过程中所生之争议依照政府采购法律制度的规定解决，对于PPP项目合同履行过程中产生的争议，可以依法申请仲裁或提起民事诉讼。可见，双阶理论在我国存在适用的空间。
财政部发布的92号文件是一个不针对具体项目的抽象行政行为，并不会对在库的PPP项目产生直接影响。但省级财政部门根据92号文件作出的针对特定PPP项目之退库决定，是行政机关作出的具体行政行为。该行政行为实质上确认了PPP项目之“在库”状态存在违法性及违规性，能够直接导致项目识别阶段之“入库”决定失效，而“入库”作为项目前阶行政行为的先行行为，其违法性被后行行为继承，[23]进而影响后行行为也就是项目前阶行政行为的效力。但是，前阶行政行为之效力瑕疵能否继续被后阶契约所继承，在理论上与实践中并不清楚。因此，“PPP项目被退库之法律后果”所涉问题之重点并不在于PPP项目前后阶段之法律性质，而是前后阶段之关系，具体来说，就是当行政机关认为前阶段之行政行为存在瑕疵而予以撤销，或嗣后因法律或事实的变更而欲将其废止时，对于后阶段之契约有何影响。针对这一问题，可以从如下三个层次加以探讨。
其一，前阶行政行为是否因项目合同订立而终结?答案是否定的。(1)前阶行政行为之内容未必全部转化为项目合同之内容。合同是缔约双方意思表示一致的结果，前阶行政行为虽包含项目合同的核心内容，但也存在并非双方合意的成分，因此该行政行为并没有完全转化为项目合同，在项目合同签订后，未转化的部分需要通过该行政行为继续发挥作用。(2)在PPP项目中，虽然项目采购之目的或任务在于选择合适的社会资本并签订项目合同，但整个前阶行政行为之目的在于通过PPP模式提供相应的公共产品或服务，即使项目合同已签订，由于合同还未履行完毕，预定目标或任务并未达成，其效力也就没有因此而终结。(3)《政府采购法》第73条规定在项目采购过程中存在违法行为并可能影响成交结果的，若采购合同已订立但尚未履行，可撤销合同，并从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。由此可以看出，即使采购合同已经签订，该采购程序与效力仍然存在。此外，出于法的安定性及保护善意第三人之要求，也应当赋予该行政行为更强的存续力。据此，前阶行政行为并未因项目合同之订立而终结，前述第四种观点不可采。
其二，双阶法律关系中前后阶行为是否具有无因性?答案也是否定的。(1)无因性理论本身过于违背生活常理，把一个简单的交易行为人为地割裂为两个行为，与一般观念不符。(2)我国民法虽承认物权行为之分离原则，但其只适用于特定的范围，并不承认债权行为与物权行为之无因性，更遑论将其引入行政法领域。因此，PPP项目中前阶段行政行为与后阶段契约之间并不具有无因性。
其三，前阶段行政行为究竟是后阶段契约之生效要件、法律原因还是法律基础?(1)一般来说，合同之生效要件应当依法律之规定或当事人之约定。我国法律并未明确规定PPP项目前阶行政行为有效是PPP项目合同之生效要件，因此只能通过明示或者默示约定之。不过，根据风险分配的最优、收益对等和可控原则，前阶行政行为失效之风险应当由政府部门承担，若将其定为项目合同之生效要件，使社会资本承担项目合同无效之不利益，恐有风险分配不均之虞。因此，生效要件说并不合理。(2)主张前阶段之行政行为系后阶段契约之法律原因者，“无非是希望能让行政行为之违法性过渡到后阶段契约，而当行政行为被废弃后，得以让整个法律关系归于原初状态”。[24]原初状态即指合同自始无效。但依据我国《政府采购法》第73条的规定，采购成交结果无效并不导致采购合同自始无效。因此，法律原因说不可取。(3)依法律基础说，当契约之法律基础发生变化时，可先请求改订合同，改订不能时，方能解除或终止合同。在此次PPP项目集中清退的过程中，对于存在瑕疵之PPP项目，并不是简单地予以退库，而是让其限期整改，只有那些无法整改的，才决定退库，此与法律基础说之主张相得益彰。因此，本文采法律基础说，前阶行政行为乃后阶契约之法律基础。
二、“预约”前项目退库之法律效果
根据财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(以下简称《操作指南》)及《采购管理办法》的规定，项目采购主要遵循以下操作流程：(1)资格预审;(2)项目实施机构编制并发布项目采购公告和项目采购文件;(3)通过资格预审的社会资编制响应文件;(4)评审;(5)采购结果确认谈判工作组按照评审报告推荐的候选社会资本排名，依次与候选社会资本进行项目合同签署前的确认谈判，率先达成一致的候选社会资本即为预中标、成交社会资本;(6)签署确认谈判备忘录，发布成交公告，并向成交的中标社会资本发出成交通知书;(7)在成交通知书发出后30日内，与成交社会资本签订经本级人民政府审核同意的PPP项目合同，并发布公告。
(一)发出成交通知书前行为之法律定性
项目采购阶段的主要内容是项目实施机构发布项目采购公告、社会资本提交响应文件及发出成交通知书。其中，项目实施机构发出成交通知书的行为是整个项目采购阶段的核心。明确发出成交通知书之法律定性，有助于理顺采购阶段行为之属性及明晰项目退库之法律后果。
1.行政层面之定性
从行政层面上来说，项目实施机构向成交的社会资本发出成交通知书的行为是一种行政行为。
一方面，根据《政府采购法》第52条、第55条和第58条的规定，我国对政府采购过程中的争议采用了“质疑——投诉——行政复议或者行政诉讼”的救济模式，这就意味着政府采购过程具有行政性，是一种行政过程。发出成交通知书作为整个采购过程的结果，也应具有行政性，是一种行政行为。另一方面，发出成交通知书的行为也符合行政行为的基本特征。首先，项目采购的主体是项目实施机构，根据《操作指南》第10条的规定，项目实施机构是“政府或其指定的有关职能部门或事业单位”，符合
行政行为由行政主体作出的基本特征;其次，根据《采购管理办法》第19条之规定，项目实施机构应当在发出成交通知书后30日内与社会资本签订PPP项目合同，可见，发出成交通知书有承诺签订项目合同之法律效果，符合“行政行为能够产生相应的法律效果”之特征;最后，项目实施机构对于项目采购之成交社会资本具有单方决定权，因此发出成交通知书具有单方性。据此，有学者认为，项目实施机构发出成交通知书的行为属于一种“单纯高权行政”，[25]是行政行为。
2.合同要件层面之定性
长期以来，公法与私法的分立构成了行政法模式的基础，然而，伴随着社会生活的复杂化和多样化，单一的公私二维关系视角已无法满足现代行政法的实践任务，需要从私法视域透视行政法的实效与功能。[26]“公法行为因其规制性质而发生之法律效果不以公法为限，亦有直接引起私法上之法效果。”[27]发出成交通知书这一行为能够直接引起项目合同签订之法效果，因此还应从合同要件的层面探讨该行为之法律定性。目前，关于成交通知书之定性最具代表性的观点是“要约之停止条件说”和“承诺说”。“要约之停止条件说”认为项目实施机构发布的采购公告和项目采购文件属于要约之意思表示，投标者所为最低标或最高标之表示即为承诺，于决标时意思表示一致，合同成立，[28]此时，应将“成交通知书”解释为项目实施机构要约之停止条件，“如社会资本之投标未进入底价或不符合项目实施机构要约之内容时，该停止条件自不生效，合同不成立”。[29]“承诺说”认为项目实施机构之采购公告为要约邀请，社会资本之投标行为为要约，项目实施机构发出成交通知书为承诺。[30]
要约与要约邀请之间的最明显的区别就是前者授予被要约人接受要约并据此订立合同的权利，但后者仅用于引出要约，受邀人可自由决定接受还是拒绝，且受邀人接受邀请的行为并不导致合同成立。[31]根据我国PPP项目采购程序之规定，项目评审小组应对社会资本提交的响应文件进行评审，确定候选社会资本的排名，采购结果确认谈判工作组应当根据排名依次与候选社会资本进行确认谈判，率先达成一致的为预成交社会资本，经公示后项目实施机构可向社会资本发出项目成交通知书。在此过程中，若依“要约之停止条件说”之观点，评审报告中排名第一的社会资本就应当是成交社会资本，该社会资本的响应文件在评审报告作出时即成为承诺，发出成交通知书是要约之停止条件，此时合同成立，合同的内容以承诺的内容为准。但是，根据我国法律的规定，项目实施机构应当与候选社会资本针对除项目合同中不可谈判的核心条款外的内容进行确认谈判，确认谈判备忘录的内容很可能与该社会资本提交的响应文件的内容不同，因此不能将响应文件解释为承诺。相反，若依“承诺说”之观点，社会资本的响应文件为要约，项目实施机构发出的成交通知书为承诺，承诺的内容以确认谈判后签署的确认谈判备忘录为准，更符合合同的基本原理。此外，我国《合同法》已明确规定“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。因此，发出成交通知书之法律定性应采承诺说之见解。
3.发出成交通知书之效力
合同成立时点决定了双方是否受到合同约束，是否承担法律责任及承担何种类型的责任，精准判断合同成立的时点，对于形成更合理的交易秩序具有突出的理论价值和实践意义。[32]因此，在明确成交通知书之法律属性为承诺之后，还应厘清该承诺所生之效力问题。申言之，项目实施机构与社会资本经过确认谈判达成一致后，虽未缔结书面契约，但能否认为成交通知书发出后，当事人之间已成立本约，或是当事人之间仅成立预约。[33]采“本约说”者认为项目实施机构在发出成交通知书时已成立项目合同之本约，合同双方当事人于契约成立后再完成签约之手续，乃是更为详细地拟定契约细节以确保契约履行，[34]至于成交社会资本未依成交通知书与项目实施机构签订合同者，符合合同解除之条件，项目实施机构能够据此解除合同。[35]采“预约说”者认为成交通知书发出后双方当事人虽未正式缔约，但已成立预约，应受其约束，成交社会资本得据此请求与项目实施机构缔结本约。[36]因此，有学者认为，成交通知书发出后，招标人与中标人之间就成立了第一个合同——“招标投标合同”，之后中标人与采购人正式签订的合同就是“后续书面合同”，两个合同是预约和本约的关系。[37]
本文认为，应采“预约说”，其理由如下。(1)“预约以订立本约为其债务内容，体现了当事人针对将来预期最终交易的允诺和安排。”[38]《招投标法》和《政府采购法》都明确规定成交通知书对双方当事人具有拘束力，双方当事人应在成交通知书发出后30日内签订合同，未签订者应当承担相应的法律责任。也就是说，成交通知书赋予了双方当事人在一定期间内签订合同之义务，符合“预约说”之意涵。(2)PPP合同是要式合同，应当依据法律规定或当事人约定以一定的方式作出，否则不发生法律效力。《政府采购法》第44条明确规定“政府采购合同应当采用书面形式”，相比于一般的政府采购合同，PPP项目合同是典型的长期合同，具有不确定性的特点，[39]涉及的问题非常复杂，即使现有的法律法规未明确规定，PPP合同应当采用书面形式也是毫无疑义的。此外，《操作指南》明确规定PPP项目合同应当在公示期满无异议且经政府审核同意后方能签署，“未经审批的合同，不发生法律效力”。[40]因此，在发出成交通知书时，项目实施机构与社会资本之间既未签订书面的项目合同，项目合同也未经政府审核通过，也就不能认为PPP项目合同已经成立并生效。(3)项目实施机构发布的采购公告与采购文件的性质属于要约邀请，不属于合同的订立程序，其内容也就不能成为合同的内容。因此，在发出成交通知书后项目实施机构与社会资本达成的合意内容主要包括响应文件及谈判备忘录。但是，根据《操作指南》之规定，项目合同应当根据采购文件、响应文件及有关补遗文件和确认谈判备忘录拟定。可见，发出成交通知书时双方当事人达成合意之内容与项目合同之内容并不相同。此外，发出成交通知书之后仍有一定的期间允许项目实施机构与社会资本进行谈判，就一些辅助性的内容和条款进行商定。鉴于此，应当认定发出成交通知书后发生预约之效力。
据此，在行政层面上，PPP项目采购过程是行政过程，项目实施机构发出成交通知书之行为是行政行为。在合同要件层面上，项目实施机构发布项目采购公告的行为为要约邀请，是希望潜在的社会资本能向其发出要约之意思表示;社会资本编制并提交响应文件的行为构成要约，是希望与项目实施机构订立合同的意思表示，社会资本应受该意思表示之约束;项目实施机构发出成交通知书之行为构成承诺，项目实施机构和成交社会资本之间成立预约，对双方均有拘束力。
(二)“预约”前退库之法律后果
项目成交通知书发出前，社会资本所支出的费用主要包括购买项目采购文件所支出的费用及参与项目采购所缴纳的保证金。在此阶段，项目实施机构与社会资本间既未正式缔约，也未成立预约关系，项目被退库后，社会资本既无法基于合同关系要求项目实施机构承担违约责任，也无法基于预约关系要求项目实施机构承担缔约过失责任。因此，社会资本只能依民法上的“不当得利”制度向项目实施机构主张不当得利返还请求权。在PPP项目中，社会资本缴纳保证金乃是基于项目采购程序之合法存在，当PPP项目被退库，项目采购程序随之终止，社会资本缴纳保证金之原因不复存在，项目实施机构收取的保证金即构成不当得利，应当予以返还。此外，《招投标法实施条例》第31条也明确规定：“招标人终止招标的……招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”因此，在预约前PPP项目被退库的，项目实施机构应当返还社会资本购买项目采购文件所支出的费用、参与项目采购所缴纳的保证金及利息。
至于社会资本因项目实施机构之采购行为而产生的信赖利益损失，原则上不予赔偿。这是因为，在一般的民事契约关系中，一方当事人作出要约的对象往往是特定的，即使向多个对象发出要约，各个要约之间也是相互独立的。因此，每个被要约者对于合同之缔结都存在合理的期待，基于此主张缔约过失之损害赔偿也是合理的。与民事合同不同的是，PPP项目的项目实施机构与社会资本存在于单一法律关系之中，[41]候选社会资本之间是竞争关系，在项目实施机构作出承诺之前，每个社会资本都不能确定其一定能与项目实施机构缔约，社会资本在要约发出后而不是在项目实施机构承诺后就开始履行合同或者和第三人从事缔约行为，其本身就陷入了过失，也就不存在损害赔偿请求权。[42]
三、“预约”至“缔约”阶段项目退库之法律效果
在项目实施机构发出成交通知书到项目合同签订这一阶段，双方当事人并未成立契约关系，但在理论上，仍属于双阶理论中的第一阶段，也就是与上文“预约前”阶段属于同一阶段。不过，由于项目实施机构与社会资本之间已成立预约，成交社会资本获得了特殊的法律地位，因此项目退库之法律后果不能与预约成立前一概而论。
(一)项目退库之法律责任
在合同签订前，若一方当事人有可归责之事由而不能缔约的，另一方当事人不得请求基于契约关系的债务不履行之损害赔偿。但是，不可否认的是，双方当事人均为契约之缔结作出了合理的投入，此时，由于一方当事人之可归责原因导致契约缔结不能而造成的损失该如何承担的问题，民法上通过“缔约过失责任”加以解决。因合同一方当事人违背先合同义务而导致合同不能缔结并给对方造成损失的，应当赔偿无过错当事人的信赖利益损失，信赖利益损失以“可预见性”为标准。[43]
在PPP项目合同签订前，合同尚未成立并生效，因行政机关作出的退库决定导致PPP项目终结，社会资本无法依债务不履行要求损害赔偿，此时，社会资本只能通过缔约过失责任弥补自己的损失。按照92号文件的规定，在项目合同缔结前，项目被退库的原因主要包括不适合采用PPP模式实施、前期准备工作不到位、未按规定开展“两个论证”等，在这一过程中，社会资本只是参与项目承接机构的遴选，并未开始项目建设与运营，且上述原因大多在项目实施机构职责范围之内，因此，导致项目终结之原因实质上在于项目实施机构。项目实施机构因其未能正确履行职责，依照法律法规做好项目的可行性研究和“两个论证”等工作，对于缔约失败，具有可归责之事由与过错，应当承担缔约过失责任。
在实务中，法院也认可项目实施机构拒绝与中标社会资本签订项目合同应当承担缔约过失责任，如“滁州市天立建筑安装工程有限公司与滁州市农业科学研究所缔约过失责任纠纷案”[44]。在该案中，滁州市农业科学研究所(以下简称“农科所”)就“滁州市凤凰农贸市场拆迁改造BOT项目”向社会公开招标，滁州市天立建筑安装工程有限公司(以下简称“天立建筑”)参与投标并缴纳了信用保证金和投标保证金共5799000元至滁州市招标采购交易中心，天立建筑中标后农科所向天立建筑发出《安徽省滁州市招标采购中标书》，并进行了公示。之后，农科所拒绝与天立建筑签订项目合同，并向天立建筑发函称“项目土地是科教划拨用地，无法用于商业开发，如开发须经省人民政府批准，故不能作为BOT项目工程实施，滁州市农委初步决定终止该项目的申报、审批、实施”。同时，滁州市招标采购交易中心退还天立建筑所缴纳的保证金本金及利息。其后，天立建筑诉至法院要求农科所承担缔约过失责任并赔偿损失。滁州市琅琊区人民法院认为，招标公告性质属于要约邀请，投标属于要约，而中标通知书属于承诺，在中标后，招标人拒绝签订合同为缔约过失责任，农科所对本次纠纷负主要责任，应当赔偿天立建筑的损失。
(二)“预约”至“缔约”阶段项目退库之法律后果
在缔约过失责任中，以信赖利益作为赔偿的基本范围，信赖利益的损失限于可预见的直接损失。在成交通知书发出之后，项目实施机构与社会资本之间成立预约关系，因此，就中标的社会资本而言，其对缔约存在合理的信赖，基于此信赖所支出的费用，均属信赖利益的范围，项目实施机构应予赔偿。一般包括：(1)购买项目采购文件之费用、项目保证金;(2)履约保证金;(3)准备履约和实际履约所支付的费用;(4)利息，以同期银行存款利息为准;(5)其他。除上述损失外，社会资本可能还存在其他的合理支出或损失，项目实施机构或法院应当予以综合考量。
在实践中，投标保证金、履约保证金以及利息等损失较为明确，并不会产生过多的争议，社会资本所支出的其他费用或受到的其他损失究竟哪些属于信赖利益的范围在实践中存在较大的争议。在“依科瑞德(北京)能源科技有限公司诉北京英才时代教育投资管理有限公司缔约过失责任纠纷案”[45]中，原告主张被告应赔偿设计费、投标预算编制等花费、中标后的洽商花费，北京市海淀区人民法院认为投标预算编制等花费以及中标后洽商花费是能源公司为实现与招标方缔约之目的所支出的必要费用，属于缔约过失责任的赔偿范围;至于设计费，中标函中明确提出了“开始设计深化以及开展与中规院的设计对接工作”的具体要求，该行为亦足以使中标方能源公司产生对后续缔约行为的信赖与期待，据此，能源公司为上述工作所支出之费用，亦应纳入招标方承担缔约过失责任的范围之内。虽然法院承认原告所主张的三项损失均属于信赖利益之范围，但由于原告未能对编制预算花费和洽商花费进行举证，因此只支持了设计费之损害赔偿。据此，成交通知书发出后项目退库的，社会资本可以向项目实施机构主张缔约过失责任，并要求赔偿信赖利益损失。信赖利益损失的范围限于直接损失，包括因信赖合同成立和生效所支出的各种费用。社会资本对信赖利益损失负有举证责任，不能举证的，由社会资本承担举证不能的不利后果。
至于未成交社会资本，《招投标法实施条例》第57条规定，“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”。因此，在成交通知书发出后，项目实施机构若已返还保证金及利息的，只需再赔偿未成交社会资本购买项目采购文件之费用，若未返还保证金及利息，则均需赔偿。
四、“缔约”后项目退库之法律效果
(一)“缔约”后退库之法律后果
如前所述，各省级财政部门作出的PPP项目退库决定乃是一个行政行为，该行政行为直接导致PPP项目识别阶段之“入库”行为无效，而项目“在库”又是整个PPP项目得以存在的基础，因此，退库决定会使PPP项目之前阶行政行为失效。在项目合同签订后，PPP项目进入双阶理论的第二阶段，根据前文对双阶理论前后阶关系之分析，PPP项目之前阶行政行为乃是后阶项目合同的法律基础，前阶行政行为因退库决定而失效后，后阶项目合同因交易基础的丧失而应当予以解除或终止。解除合同有溯及力，“解除后当事人之间的应然状态相当于合同未曾订立时，守约方可要求信赖利益之损害赔偿”，[46]也就是说，合同解除后，应当尽可能地恢复原状;[47]而终止合同并不具有溯及力，守约方可要求履行利益之损害赔偿。至于究竟是解除合同还是终止合同，则应分不同情况加以讨论：(1)对于未开工之项目，应当解除合同。根据《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体来说，对于未开工之项目，应当终止履行，明确项目被退库的责任归属，并依照合同的约定由责任方承担违约责任。若退库之原因不可归咎于任何一方当事人，而是属于政治不可抗力，政府方应当对社会资本进行补偿。补偿的原则是填补社会资本因项目提前终止而遭受的损失。(2)对于已开工之项目，由于已不具有恢复原状之可能，因此应当终止合同。合同终止后，项目实施机构与社会资本应当根据退库产生的原因来确定责任承担的主体，并承担相应的违约责任。对于已投入的资金、尚未偿还的贷款及利息、第三方追索的违约金等损失，可以达成补偿协议的，通过补偿协议解决，不能达成协议的，通过诉讼或者仲裁方式解决。终止合同后，政府部门应当回购项目，将项目转为政府投资模式或其他模式继续实施，保证项目的建设与收尾，并纳入预算由政府支付工程款。(3)对于进入运营阶段的项目，应当终止项目合同。合同终止后，政府部门应当提前收回PPP项目，并对社会资本进行补偿。补偿的金额应根据资产的市场价值计算，而不应当包括预期利益或者基于不反映资产当前价值的其他金额进行计算。[48]若社会资本存在过错，补偿金额应当根据其过错的大小进行折算。
(二)退库之责任分配
基于92号文件之规定，项目被退库之原因，可能源于项目实施机构，也可能源于社会资本。财政部发布的《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》附件《调出示范并退库项目清单》中不仅存在因项目本身或项目实施机构的原因而被退库的项目，也存在因社会资本之原因而被退库的项目，如“襄阳道安老年公寓项目”就因“项目融资未落实”而被退库。因此，基于退库原因之不同，项目退库后的责任分配存在差异，需要分别讨论。
1.项目本身不宜采用PPP模式实施
根据92号文件的规定，对于不属于公共服务领域内的项目、涉及国家安全和重大公共利益等不适合由社会资本承担的项目、仅涉及工程建设而无实际运营的项目，不宜采用PPP模式实施，对于已经在库但自入库之日起一年内无实质进展，或由项目发起人或项目实施机构书面确认不再采用PPP模式实施的项目，不宜继续采用PPP模式实施。可见，不适宜采用PPP模式的项目，实质上是该项目本身不具有可行性，而根据相关法律法规的规定，项目发起方负责项目的可行性研究工作，并向财政部门提交可行性研究报告，财政部门会同行业主管部门对项目可行性报告进行评估，判断该项目是否适宜采用PPP模式。由此，政府方应对此类被退库的项目负责。项目合同解除或者终止后，项目实施机构应当承担违约责任。
2.项目前期准备工作不到位
项目前期准备工作不到位主要包括项目未按规定履行相关的审批手续以及未按规定开展物有所值评价或财政承受能力论证。根据财政部的有关规定，项目实施机构负责项目准备阶段的相关工作，因此，履行相应的审批手续和按规定开展两个论证属于项目实施机构的职责范围。项目因前期准备工作不到位而被退库的，项目实施机构应当对此负责。不过，《操作指南》第19条规定“项目实施机构应组织社会资本进行现场考察或召开采购前答疑会”，财政部《政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台信息公开管理暂行办法》(以下简称《信息公开管理办法》)也明确规定物有所值评价结论和财政承受能力论证结论属于即时公开的项目，因此，社会资本在参与项目采购的过程中只要尽了合理的注意义务就能够充分了解项目的前期准备工作情况。社会资本若对此未尽到合理的注意义务，那么对于项目之退库也负有一定的责任。据此，项目实施机构对项目因前期准备工作不足而退库的，项目实施机构负主要责任，若社会资本在此过程中未尽到合理的注意义务，也需承担次要责任，具体的比例应当由法院结合实际情况予以合理分配。
3.项目采购程序不符合规定
项目采购程序不符合规定主要包括将未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方以及采购文件中设置歧视性条款影响社会资本平等参与。由于项目采购由项目实施机构负责，因此由于采购程序不合规导致项目被退库的责任可归咎于项目实施机构，项目实施机构应当承担全部责任。
4.项目执行不符合规定
项目执行不符合规定主要包括未按合同约定执行和政府构成违法违规举债担保。(1)未按约定履行合同义务主要包括未按合同约定落实项目债权融资、违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金，以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份等。一般来说，项目资本金以及项目融资属于项目合同约定的内容，若项目因项目合同约定的义务人未履行或者未依约定履行项目合同义务而被退库的，该义务人应承担全部责任。(2)政府构成违法违规举债担保主要包括政府回购社会资本投资本金或兜底本金损失、政府承诺固定收益回报、政府为项目债务提供担保等。虽然这些均是政府的行为，但政府举债担保的受益人是社会资本，且政府举债担保的行为是与社会资本协商一致后作出的，因此项目实施机构与社会资本对于违法违规的举债担保均负有责任。项目合同因退库而解除或终止后，项目实施机构和社会资本应共同承担责任，各自承担的具体份额由法院决定。
5.未按规定进行信息公开
未按规定进行信息公开一方面是指公开了不应当公开的信息，可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，或损害公民、法人或其他组织合法权益;另一方面是指未按规定披露关键信息。由于《信息公开管理办法》已经明确规定应当公开的内容及信息的提供方，因此，在判断责任分配时，应首先明确应当公开的信息属于哪方的责任范围，再据此判断其应当承担的责任。
合作模式 (PPP)导致国家责任发生了重大转变，国家不再承担公共任务的执行责任，转而承担担保责任和合作责任 。相应地，PPP模式中政府的角色从公共任务的“提供者”“垄断者”，转变为“担保者”和“合作者”。从公法的角度来看，这种重大的政府角色和职能转变对传统行政法学模式提出了严峻的挑战，传统行政法学模式在其自身理论框架内难以解释和应对，从而使其发展为新的担保行政法学模式。担保行政法学模式是以国家担保责任作为PPP行政合作法制构建的理论基础，以行政法律关系作为行政法学体系建构的另一砥柱，通过行政程序的担保化和合作化规制公私合作行为 ，以合作契约作为PPP模式的基本担保管制手段，通过担保纠纷解决机制有效化解纠纷和保护公共利益。担保行政法学模式是传统行政法学为了回应PPP实践以及政府职能向担保行政职能的变革发展而做出的一种理论选择 。担保行政法学模式并不是对传统行政法学模式的全盘否定 ，并非要全然逃脱传统行政法学模式及理论体系的束缚，而是在借鉴和吸收传统行政法学模式合理因子的基础上对行政法学理论体系的进一步发展和完善，是对PPP模式下政府角色转变和担保行政法律制度建构现实需求更好的回应和解决。
四、结语
“为了满足公共需求，为社会提供更高效、更质量的公共服务，PPP模式应运而生。”[49]PPP模式在我国快速发展的同时，PPP项目的合规性问题也日益凸显。为此，财政部决定定期清退、整改已入库的PPP项目，使PPP模式沿着法治的轨道发展。但是，清退并不意味着项目与其法律后果的终结，各级政府应妥善处理项目被退库后所面临的问题。具体来说，对于处于“预约”前阶段之项目，项目实施机构应当返还社会资本所缴纳的投标保证金、购买项目采购文件之费用及利息;对于处于“预约”至“缔约”阶段的项目，项目实施机构应当承担缔约过失责任，并赔偿成交社会资本之信赖利益损失;对于已签订项目合同的项目，由于订立合同的法律基础丧失，合同应当予以解除或终止，并根据项目退库之原因明确法律责任的分配。处于采购或执行阶段的PPP项目被退库后，一般会由政府方通过财政预算向社会资本支付赔偿金，社会资本方在有可归咎之事由时也应当承担相应的赔偿责任，因此，对于参与PPP项目的各方来说，严格按照规范实施PPP项目，从源头上避免PPP项目被退库是至关重要的。[50]
注释
[1][德]恩斯特-哈绍·里特尔：《合作国家——对国家与经济关系的考察》，赵宏译，载《华东政法大学学报》2016年第4期。
[2][美]E. S.萨瓦斯：《民营化与PPP模式：推动政府和社会资本合作》，周志忍等译，中国人民大学出版社2015年版，第3页。
[3]参见李霞：《公私合作合同：法律性质与职权配置——以基础设施与公用事业领域为中心》，载《华东政法大学学报》2015年第3期。
[4]王天义等：《PPP: 从理论到实践》，中信出版社2018年版，第28页。
[5]参见《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》，财办金〔2017〕92号。
[6]参见财政部PPP中心：《全国PPP综合信息平台项目管理库2018年报》，来源：http://www.chinappp.cn/newscenter/newsdetail_16446.html, 2019年7月4日访问。
[7]参见财政部PPP中心：《全国PPP综合信息平台项目管理库2019年一季度报》，来源：http://www.chinappp.cn/newscenter/newsdetail_17204.html, 2019年7月4日访问。
[8]参见财政部PPP中心：《2019年4月退库的64个管理库项目清单》，来源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/8542.jhtml, 2019年11月1日访问;《2019年5月退库的72个管理库项目清单》，来源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/8712.jhtml, 2019年11月1日访问;《6月退库的73个管理库项目清单》，来源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/8810.jhtml, 2019年11月1日访问。
[9]参见财政部PPP中心：《2019年7月退库的90个管理库项目清单》，来源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/8928.jhtml, 2019年11月1日访问;《2019年8月退库的53个管理库项目清单》，来源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/8984.jhtml, 2019年11月1日访问;《2019年9月退库的56个管理库项目清单》，来源：http://www.cpppc.org/zh/pppjb/9060.jhtml, 2019年11月1日访问。
[10] Vgl. Hans Peter Ipsen, ?ffentliche Subventionierung, Carl Heymanns, 1956, SS.63, 65.
[11]参见严益州：《德国行政法上的双阶理论》，载《环球法律评论》2015年第1期。
[12]参见江国华：《政府和社会资本合作项目合同性质及争端解决机制》，载《法商研究》2018年第2期。
[13]江国华、贺馨宇：《规则与方法：PPP项目风险及其三阶规制论》，载《江苏行政学院学报》2019年第2期。
[14]以下五种学说中前四种由德国学者Hartmut Maurer提出，详见Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Au?., 2009, S.450.
[15]参见林家祺：《政府采购行政诉讼——诉之利益理论与实务》，新学林出版股份有限公司2009年版，第303页。
[16]林明锵：《促进民间参与公共建设法事件法律性质之分析》，载林明锵：《营建法学研究》，元照出版有限公司2006年版，第122页。
[17]程明修：《公私协力法律关系之双阶争讼困境》，载《行政法学研究》2015年第1期。
[18]参见《德国民法典(第3版)》，陈卫佐译注，法律出版社2010年版，第118页。
[19] [19]程明修：《公私协力法律关系之双阶争讼困境》，载《行政法学研究》2015年第1期。
[20]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1卷)，中国政法大学出版社2003年版，第321页。
[21]程明修：《行政法上之无因性理论》，载程明修：《行政私法与私行政法》，新学林出版股份有限公司2016年版，第109页。
[22]参见程明修：《无因行政合作契约?——最高行政法院100年度判字第1927号判决(马公海水淡化厂案)之分析》，载程明修：《行政私法与私行政法》，新学林出版股份有限公司2016年版，第153页。
[23]参见王贵松：《论行政行为的违法性继承》，载《中国法学》2015年第3期。
[24] 程明修：《公私协力法律关系之双阶争讼困境》，载《行政法学研究》2015 年第1 期。
[25]参见王锴：《政府采购中双阶理论的运用》，载《云南行政学院学报》2010年第5期。
[26]参见贾媛媛：《私法效应：行政法的一个多维分析框架》，载《政法论坛》2014年第6期。
[27]洪启明：《论撤销决标对于政府采购契约效力之影响》，载《财产法暨经济法》2013年9月第35期。
[28]参见我国台湾地区“最高法院”90年度台上字第1262号判决。
[29]洪启明：《论撤销决标对于政府采购契约效力之影响》，载《财产法暨经济法》2013年9月第35期。
[30]参见何红锋：《基于合同管理的招标理论研究》，天津大学2006年博士学位论文，第44页。
[31] G. Tedeschi ,“ Offer of Goods and Services to the Public or Invitation to Deal”6(4)Israel Law Review 467(1971).
[32]参见孙良国：《合同成立时点的确定与合同法的价值判断——以“夏伟诉亚马逊卓越擅自删除订单案”为例》，载《华东政法大学学报》2018年第2期。
[33]预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约，故预约亦系一种契约(债权契约)，而以订立本约为其债务的内容。王泽鉴：《王泽鉴法学全集(第12卷)·债法原理1》，中国政法大学出版社2003年版，第186页。
[34]参见我国台湾地区“最高法院”86年度台上字第319号判决，我国台湾地区“高等法院台中分院”等法年度上更(一)字第132号判决。
[35]参见林孜俞：《公共工程契约之订定与招标机关之义务》，台湾大学法律研究所2002年硕士毕业论文，第42页。
[36]参见林明锵：《政策中止促参程序之法律争议——评台北高行95年诉字第2710号判决及最高行98年判字第635号判决》，载《东吴法律学报》2013年第25卷第1期。
[37]参见赵飞龙：《论政府采购的法律性质》，载《行政法学研究》2016年第6期。
[38]耿利航：《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》，载《法学研究》2016年第5期。
[39]参见陈婉玲：《PPP长期合同困境及立法救济》，载《现代法学》2018年第6期。
[40]吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期。
[41]参见潘欣荣：《政府采购法下招标争议案件诉权内容及诉讼类型之研究》，载《法令月刊》2011年第6期。
[42]参见[德]耶林：《论缔约过失》，沈建峰译，载梁慧星主编：《民商法论丛·第54卷》，法律出版社2014年版，第28页。
[43] Han Shiyuan, “Culpa in Contrahendo in Chinese Contract Law”6(2)Tsinghua China Law Review 167(2014).
[44]安徽省滁州市琅琊区人民法院(2014)琅民二初字第00311号民事判决书。
[45]北京市海淀区人民法院(2015)海民(商)初字第42599号民事判决书。
[46]李开国、李凡：《合同解除有溯及力可以休矣——基于我国民法的实证分析》，载《河北法学》2016年第5期。
[47] Reinhard Zimmermann ,“ Restitution after Termination for Breach of Contract in German Law” Acta Juridica 121(1997).
[48] Steven Van Garsse, Kit Van Gestel, Kirsti McKenzie, “PPP-Contracts: On or off Government Balance Sheets”12(1)European Procurement & Public Private Partnership Law Review 11(2017).
[49]江国华：《PPP模式中的公共利益保护》，载《政法论丛》2018年第6期。
[50] Monica Amalia Ratiu, “Replacing the Private Partner in the Public-Private Partnership Contract”8 Romanian Public-Private Partnership Law Review 63(2013).
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