一、案件简要情况
(一)案件来源
四川省安岳县人民法院(2019)川2021民初2087号民事判决书。
(二)原告安岳交投诉讼请求及理由
1.诉讼请求
(1)调解或判令凰道公司偿付代偿款17910361.64元及自代偿之日起按年利率8%计算至付清之日止的利息;
(2)调解或判令凰道公司承担安岳交投为主张本案权利支付的差旅费、律师代理费等费用16万元。
2.诉请理由
原告安岳县交通投资开发有限责任公司(以下简称“安岳交投”)诉称，其与重庆凰道建设投资有限公司( 以下简称“凰道公司”)依约组建文大路项目公司，并约定由凰道公司负责项目投融资。2016年4月26日，中铁二十四局集团上海铁建工程有限公司(以下简称“中铁上海公司”)与文大路项目公司签订项目施工合同后入场施工。该施工项目于2018年12月底完工。2017年1～3月，凰道公司因不能如期按约投入项目建设所需资金而向开源证劵股份有限公司(以下简称“开源公司”)借款1.2亿元，其为借款提供连带保证担保。凰道公司未按约偿付借款本息，致其分别于2019年3月8日、3月15日向开源公司支付利息5910361.64元、还款1200万元后向凰道公司追偿未果，遂发起诉讼。
(三)被告凰道公司答辩意见
被告凰道公司辩称，其向开源公司的借款均用于了文大路项目公司，安岳交投要求凰道公司承担代偿款利息并赔偿差旅费、律师费损失主张没有合同依据。
(四)一审法院审理查明情况
2016年2月24日，安岳县交通运输局(以下简称“安岳交通局”)与凰道公司、中铁上海公司签订《省道102(护建乡界至合义乡段、古水坳至忠义乡段)公路改建投资建设项目PPP合作协议》，约定安岳交通局授权安岳交投为项目实施机构;通过公开招标方式招标联合体(投资单位+施工单位)与安岳交通局共同出资成立项目公司，项目公司负责对项目进行投融资、建设、维护、工程竣工验收合格后进行项目移交等。
2016年3月17日、3月26日，安岳交投与凰道公司制定《安岳县文大路二标段项目建设管理有限公司章程》并签订《省道102(护建乡界至合义乡段、古水坳至忠义乡段)公路改建项目投资建设项目PPP股东协议》，明确双方共同现金出资6300万元设立文大路项目公司，安岳交投、凰道公司分别出资378万元、5922万元，出资比例分别为6%、94%;项目公司由凰道公司在协议签订之日起30日内筹建完成;安岳交投除投入注册资本外不再承担投融资责任，凰道公司除投入注册资本外还应对项目投资承担投融资责任。
2017年1月，开源公司、凰道公司、文大路项目公司签订《股权收益权转让及回购合同》，表明开源公司接受中经宏熙(北京)投资基金管理有限公司(以下简称“基金公司”)委托，设立“开源金陵150号定向资产管理计划”，以定向计划的资金受让凰道公司持有的文大路项目公司股权收益权。约定凰道公司将持有的文大路项目公司的94%股权的收益权作价1.2亿元转让给开源公司;凰道公司在24个月内进行分期回购，资金占用成本年化12%。
2017年1月27日，开源公司、安岳交投公司、文大路项目公司签订《股权收益权转让及回购合同保证合同Ⅰ》，约定安岳交投为前述《股权收益权转让及回购合同》项下凰道公司或其指定第三方按期、足额回购标的股权收益权的义务以及主合同项下其他相关义务提供连带保证担保;担保范围包括但不限于主合同项下全部1.2亿元标的股权收益权回购款、溢价款、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用(包括但不限于可能发生的诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、登记费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等);保证期限为主合同履行期限届满之日起2年。
2017年1月24日至3月1日期间，开源公司分6批次将1.2亿元支付给凰道公司。
2017年3月13日，安岳交投与开源公司签订《强制执行公证协议》，约定双方向北京市中信公证处办理公证赋予《股权收益权转让及回购合同保证合同Ⅰ》及本协议强制执行效力。
2018年8月9日，安岳交投致函凰道公司，要求凰道公司在当月15日前补齐从开源公司融资但未转入文大路项目公司款项1580元以及挪用资金2265.14万元。
2018年10月30日，安岳交投又致函凰道公司，要求凰道公司尽快拟定回购资金延期支付方案交基金公司决策审批。
2018年11月29日，安岳交投再次致函凰道公司，要求凰道公司按时支付基金公司融资利息并处理好借款延期等事宜。
2018年12月26日，基金公司就凰道公司无法按约履行付款义务事宜函告安岳交投和凰道公司，要求确认延期付款方案可行性。
2019年3月8日，安岳交投为凰道公司向开源公司代偿第1～6期利息5910361.64元。
2019年3月15日，安岳交投为凰道公司向开源公司代偿资金1200万元。
2019年4月24日，安岳交投致函凰道公司，告知因其未按时支付开源公司借款本息致交投公司为此代付到期借款3000万元及利息5910361.64元。
2019年4月29日，基金公司向凰道公司、安岳交投发出催款函，要求在接到函件之日起5日内支付剩余股权收益权回购款9000万元、相应利息及违约金。
2017年12月后，安岳交投通过第三方以年综合成本8.55%、票面年利率8%在3亿元限额内向社会进行融资，并按季付息。安岳交投于2019年3月8日、3月15日为凰道公司代偿17910361.64元后向凰道公司追偿未果。
(五)法院裁判要点
四川省安岳县人民法院认为，安岳交投为凰道公司向开源公司融资1.2亿元提供连带保证担保后，因凰道公司未能按约履行回购义务，致安岳交投承担连带担保责任，为凰道公司代偿17910361.64元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，交投公司有权要求凰道公司支付代偿款并承担相应资金占用利息损失。双方未对资金占用损失进行约定，但安岳交投融资年综合成本达8.55%、向出借人亦按年利率8%支付利息，现安岳交投未按融资成本而按付出利息标准要求凰道公司承担资金占用利息损失符合法律规定，应予保护。安岳交投要求凰道公司支付差旅费、律师代理费的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应保护。
综上所述，安岳交投要求凰道公司偿付代偿款及其资金占用利息损失的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持;但要求凰道公司支付差旅费、律师代理费的主张不符合法律规定，本院不予支持。
二、案涉项目现状
1.通过查阅财政部PPP项目综合信息平台，未见该PPP项目信息。
2.通过“企查查”了解，案涉PPP项目的项目公司，安岳县文大路二标段项目建设管理有限公司目前的股东为本案原告安岳交投，持股比例100%，公司状态为正常存续。
股权于2020年12月7日发生变更，变更前，安岳交投持股6%，出资378万元;凰道公司持股94%，出资5922万元;变更后，安岳交投出资6300万元，持股100%。
三、案涉项目中的若干法律问题解读
从公开披露的信息看，结合PPP有关法规政策文件规定，案涉项目主要存在以下若干问题：
(一)该项目由县属国有企业作为PPP项目实施机构，违反了PPP项目有关政策要求。
根据本案判决书披露的信息，该项目的实施机构为县属国有企业安岳交投，根据为县交通局的授权。
《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)明确要求，政府方签约主体应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位。据此在实施方面存在两个问题：
一是，县属国有企业作为PPP项目实施机构不符合要求;
二是，授权主体应为本级人民政府，而非政府相关职能部门。
(二)该项目中标投资人之一中铁上海公司在项目公司中未持有股权，应仅负责施工。
该项目中，中标投资人为凰道公司、中铁上海公司联合体，但中铁上海公司未持有项目公司股权，仅负责项目施工，项目公司中的中标社会资本股东仅有凰道公司。
1.从政策层面看，根据《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)要求，不得由社会资本方实际只承担项目建设、不承担项目运营责任，或政府支出事项与项目产出绩效脱钩的。因此，施工投资人仅参与联合体投标，不在项目公司参股不符合要求。
2.从法律法规层面看，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”,中标投资人有相应资质的是可以直接承担项目工程施工的。但在PPP项目投资人联合体的模式下，何谓“投资人”是一个理解的问题，会分为两种情况：
一种是，所有投资人联合体成员均在项目公司中入股，均是项目公司的股东，显然是比较标准、规范的模式。
另一种是，部分投资人联合体成员成为项目公司股东，部分仅负责施工的联合体成员为了避免届时退出时的麻烦不成为项目公司股东，而仅按照联合体协议的要求负责施工，就形成了中标的联合体成员部分入投项目公司，部分不入股项目公司的局面。但根据联合体成员需要共同承担连带责任的法律规定，即使不入股项目公司，任何联合体成员均需要对项目公司的出资承担连带责任，就会产生入股对项目公司直接出资是投资人，那么不入股但对项目公司的出资承担连带责任是不是也应该是投资人的问题。我们理解，虽然不入股，但作为联合体成员需要在其他成员不能出资时按照联合体协议的约定对出资承担连带责任，应该也是实际承担了出资人的义务，因此也应当是法律意义上的投资人。
(三)该项目在中标投资人凰道公司退出后，社会资本已经不符合PPP项目的基本要求。
公开信息显示，中标投资人凰道公司已经退出项目，项目公司的股东仅剩政府方直接指定的县属国有企业，该项目由于社会资本的存在而不符合PPP项目的基本要求，应退出财政部PPP项目综合信息平台。但由此可能会引发若干问题需要予以关注：
一是，如果项目存在金融机构的融资，项目退库颠覆了项目融资的根本条件，必然会造成金融机构对项目公司，以及为项目公司提供融资担保的中标社会资本等担保方的违约责任追究，会要求提前解决融资协议，偿还项目融资。
二是，由于项目已经退库，造成项目的投资性质发生了根本变化，涉及到项目支出无法正常安排预算，应当予以提前解除PPP项目合同，政府方需要考虑提前支付项目应付费用，可能会造成财政支出责任短时间的极大压力。
(四)项目实施机构(或政府方出资代表)为非关联方提供担保，违反国有资产管理的有关规定，可能会造成严重的法律后果。
本案是因担保追偿权引起，安岳交投为中标投资人融资提供担保并进而实际承担了担保责任，也是本案中存在的最突出的法律问题。
1.在PPP项目中，融资责任是社会资本方的义务，政府方，包括实施机构，政府方出资代表无此义务，也不得为社会资本方融资进行担保。否则，有可能涉嫌政府隐性债务。
2.以河南省省属国有企业国有资产管理的有关规定为例，国有企业严格限制对外提供担保，不得为无关联的其他方提供担保，还规定了严格的担保审批权限、担保限额、担保对象、担保事项等具体内容。
《省政府国资委关于改进和加强省属企业担保管理工作的意见》(豫国资文〔2017〕122 号)的主要内容包括：
(1)担保的审批
三、强化省属企业管理职责。省属企业要切实承担担保事项的管理职责，......决定或审批本企业的各类担保事项;......子企业担保事项由省属企业集团负责审批，权限不得下放。
(2)担保规模限制
四、严格控制担保规模。省属企业及其子企业应当注重防范财务风险，累计担保总额原则上不得超过本企业净资产的50%，对单个被担保人提供的累计担保总额原则上不得超过本企业净资产的20%。在本意见下发前已超过以上限额的，企业应积极采取措施，逐步削减担保规模。
(3)担保对象限制
五、严控对外担保事项。省属企业要从严控制与其他省属企业之间的担保事项，原则上不得对省属企业之外的其他国有企业提供担保，严禁向非国有企业和个人提供担保。子企业禁止为所在省属企业合并会计报表范围之外的任何企业和个人提供担保。
六、加强对内担保管理。省属企业要切实加强内部担保的管理，坚持“同股同权同责”原则，严格审批和管理母子企业之间、各子企业之间的担保事项，切实防范担保风险。
(4)其他禁止担保情形
一是，严禁为经营状况非正常企业提供担保，经营状况非正常企业主要是指出现下列情况之一的企业：
A.最近3 个会计年度连续亏损(政策性亏损除外)或资不抵债的;
B.存在拖欠银行贷款本息不良记录的;
C.涉及重大的诉讼案件或潜在的重大纠纷，预计对生产经营产生严重影响的;
D.已进入重组、托管、被兼并或破产清算程序的;
E.与本企业发生过担保纠纷且仍未妥善解决的;
F.其他经营状况非正常的情况。
二是，严禁为不符合所在地经济布局和产业结构调整要求以及高风险(包括任何形式的委托理财，投资股票、期货、期权、风险投资等)的投融资项目提供任何形式的担保。
三是，一般不得提供连带责任担保。
四是，被担保人不提供具有法律效力反担保的，不得担保。
(5)严格责任追究
十一、加强监督检查和责任追究。对违反规定提供担保的，按照《企业国有资产监督管理暂行条例》《河南省省属国有企业违规经营投资责任追究暂行办法》等法律法规和文件规定，视情节轻重对责任单位和个人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、党政纪处分、移交司法机关等方式处理。
3.连带责任担保是一种责任比较重的担保形式，一旦债务人不履约，债权人可以直接要求担保人承担担保责任。担保人承担担保责任后，再行向债务人追偿，但存在追偿不能实际承担损失的风险。
《中华人民共和国民法典》：
第六百八十八条第二款：连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第七百条：保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
4.国有企业违规对外提供担保性质上是一种滥用职权行为，造成严重后果的涉嫌构成滥用职权犯罪。
如被认定为国有企业违规对外提供担保，则相关的决策人员可能涉嫌滥用职权，如符合特定条件，比如造成了实际损失，则涉嫌构成国有公司、企业工作人员滥用职权罪。
《中华人民共和国刑法》
第一百六十八条：
“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
“国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。”
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