由于特定的国情和PPP制度的不完善，与西方主要国家PPP模式相比，我国PPP模式中的社会资本的主体资格存在一些问题：一方面，西方主要国家的“社会资本”以私营企业为主，我国则是国有企业成为社会资本的主力军;另一方面，实践中一些项目出现了将金融机构、基金优先级出资人作为社会资本采购的特殊案例。这些现象背后涉及社会资本的组织形式、所有制性质等形式标准，以及社会资本的核心能力与责任等实质标准等问题。本文尝试从法解释学和西方经济学的理性人假设理论等视角，对这些热点问题进行回答。
一、问题的提出
与西方主要发达国家将PPP中的第二个“P”界定为“私营合作伙伴”(private partner)或“私营方”(private party)相比，我国PPP中的“private”有着较大的不同。不仅在名称上，我国将其译为“社会资本”，相较于“私营方”更为“中性”(并未侧重于“私”的属性)，更重要的是在制度层面和操作层面，社会资本的主体资格存在两方面的较大争议：一是国有企业，尤其是地方政府融资平台公司及其他所属国有企业是否是合格的社会资本?二是如何界定一个主体是否为合格的社会资本，考察一个主体作为社会资本的核心标准是什么?这些问题不仅在理论层面需要找到答案，在实践操作层面也有着非常重要的现实意义。有关社会资本主体资格的核心标准的问题，可以从以下两个案例看出端倪：
案例一：W市轨道交通8号线一期PPP项目
2017年2月，财政部向某省财政厅下发了核查W市轨道交通8号线一期PPP项目的函件，认定该项目“存在风险分配不当等问题。”项目情况如下：
项目投资总额135.8亿元，合作期限25年，运作方式是B0T，回报机制是可行性缺口补助。早在2013年，W地铁集团已于2014年以BT(建设-移交)模式通过公开招标方式选择了车站、区间和车辆段土建工程施工单位，且该项目应在2017年12月底前完成建设。也就是说，该项目是由BT模式转为PPP模式的项目。
中国政府采购网显示，该项目的采购需求是采购“W地铁股权投资基金(契约型)”(以下简称“基金”)中的优先级出资人，即政府方出资代表W地铁集团及W地铁运营公司已确定，基金中的基金管理人、劣后级出资人也已确定，只采购优先级出资人(金融机构)。中国政府采购网2017年2月13日公布的该项目社会资本采购竞争性磋商预成交结果显示，由三家银行组成的社会资本联合体中标。
案例二：G市轨道交通2号线一期工程PPP项目
项目总投资194.59亿，回报方式为可行性缺口补助，合作期限为30年，运作方式为BOT。该项目前期由G市城市轨道交通有限公司负责组织实施，已于2015年9月全面开工建设。在项目正式开工8个月后的2016年5月，该项目完成资格预审，进入社会资本招标阶段，并最终由G绿色城市发展基金(有限合伙)和J信托有限公司两家金融机构联合体中标。
上述两个案例，最终的问题都指向了社会资本的主体资格问题。第一个案例，项目的设计、建设、运营方均已确定，政府采购的社会资本仅为基金中的优先级投资人，其不承担建设、运营的风险和责任;而第二个案例，联合体中两家中标社会资本都是金融机构，不包含地铁建设、运营通常需要参与的建设承包商和运营企业。这两个案例引发的关于PPP模式中社会资本主体资格问题的思考包括：
其一，金融机构能否成为单一的社会资本(没有负责建设、运营的社会资本)?进而引申出的更深层次问题是：PPP模式中社会资本的主体资格的核心标准应该是什么?具备怎样的核心能力或责任的主体，可以成为合格的社会资本?这些问题，可以称之为PPP模式社会资本主体资格的实质标准问题。
其二，怎样的组织形式的主体可以成为合格的社会资本?自然人、社团组织、非营利组织是不是合格的社会资本?怎样的所有制性质的主体可以成为合格的社会资本?国有企业、融资平台公司、中央企业是否是合格的社会资本?这些问题，可以称之为PPP模式社会资本主体资格的形式标准问题。
由于目前我国PPP立法尚未完成，相关规制很不成熟，现行制度对上述问题的规定大部分缺失。因此有必要从理论上厘清社会资本的主体资格问题。
二、社会资本主体资格的形式标准
社会资本主体资格的形式标准，主要包括社会资本的组织形式和社会资本的所有制性质等问题。
(一)社会资本的组织形式
社会资本的组织形式，国内外通常认为可以是企业法人，例如财政部“PPP操作指南”将社会资本界定为“已建立现代企业制度的境内外企业法人”;世界银行《PPP合同条款指南(2017年版)》中的Private Partner界定为“与缔约政府部门签署PPP合同的私营公司(the private company)。
按照《中华人民共和国民法典》，民事主体分为自然人、法人和非法人组织。其中，法人可以分为营利法人、非营利法人和特别法人，其中营利法人又分为有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人，非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。(机关法人、农村集体经济组织法人等特别法人，以及个人独资企业等非法人组织无法成为合格的社会资本是显而易见的，不予赘述)
众多民事主体是否都可以成为社会资本?回答这一问题，需要回溯PPP的概念中政府与社会资本合作的目的。PPP模式，政府引入社会资本参与公共基础设施和公共服务的主要目的无外乎：为项目提供融资(即英国PFI的作用);提供基础设施和公共服务的建设、运营和维护;政府通过激励机制发挥社会资本市场敏感、技术先进、服务优质等优势，等等。显然，并非所有的民事主体(例如自然人)，都能够承担这些行政任务，达到政府方引入社会资本的目的。为使上述目的得以有效发挥，社会资本的组织形式也应具有以下特征：
第一，应为组织。社会资本是项目融资的责任主体，同时需要组织项目建设、运营和维护公共基础设施和公共服务，显然应是一个组织而非自然人能够胜任的。
第二，应具有法人资格，能够对外独立承担民事责任。具有法人资格，独立承担民事责任，是国内外法律制度普遍规定的社会资本的特征之一，目的是使其在PPP项目中对政府、对公众负责，能够独立享有民事权利和承担民事义务，对外承担民事责任。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)、《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)、《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)等制度都规定了“法人”或“企业法人”的要求。
第三，参与PPP项目应以营利为目的，而不是公益目的。PPP模式是一种机制安排，最大的优势是利用激励机制，发挥社会资本的逐利性和市场敏感性，从而降低交易成本，提供比政府公建公营更好的服务。因此，要求社会资本是以营利为目的的法人。公益法人不以营利为目的，就无法发挥此种激励机制。
至于合伙企业能否成为社会资本，笔者认为，尽管在理论上其由于普通合伙人承担无限连带责任、财产不独立而被排除在法人范围之外，但由于在实践中，多数的财务投资人以有限合伙制基金的形式存在，剥夺合伙企业作为社会资本的主体资格于法无据，也显失公平，因此合伙企业应被视为合格的社会资本。
综上，PPP模式社会资本的组织形式可概括归纳为：以营利为目的、独立享有民事权利能力和民事行为能力，能够对外独立承担民事责任的境内外企业法人或合伙企业。
(二)社会资本的所有制性质
我国PPP制度对社会资本的所有制性质进行了一些规定。例如财政部“156号文”在界定社会资本时，列举了包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业几种所有制类型;国家发展和改革委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)界定社会资本时表述为“符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体”。
从PPP公私合作的意义上讲，包括民营企业、外资企业、外国企业在内的非公有制企业作为社会资本，其主体资格毋庸置疑;最大的问题也是本文要重点探讨的问题，是“公有”属性的企业的主体资格问题。
1、国有企业的主体资格
我国现行制度是允许国有企业作为社会资本的。例如，上述财政部156号文、国家发展和改革委2724号文均将国有企业列为社会资本的类型之一。不仅政策如此，我国的PPP实践也证明了地方政府对国有企业的“偏爱”和国有企业社会资本对民营企业的压倒性优势。国内知名PPP数据公司明树数据发布的《2020年中国PPP市场年报》显示，2020年全年全口径统计的PPP项目[1]中，国有企业(包括地方国企、央企及央企下属公司、其他国企)中标项目规模达到25941亿元，占总成交项目规模的90.47%;项目数量为1065个，占总成交项目数量的64.20%。见下图：
图1 2020年中标社会资本性质统计
资料来源：明树数据
但是，国有企业做社会资本，似乎背离了PPP的初衷——公私合作中的“私”，理论上应该为非国有性质的企业。“从法律和政策激励角度看，国有企业与私营企业在经营基础设施方面是否应当受到同等鼓励值得思考，毕竟国企在这一领域早有了天生的优势地位，如果在立法中一视同仁，其实是是一种不公平。”[2]
域外经验来看，多数国家和国际组织不认为公有制企业可以成为private party，有些国家例如日本、新加坡等国，要求公有制企业只有在获得政府授权的情况下才能以私人部门身份参与PPP项目;我国台湾地区也立法要求作为“私营部门”的民间机构中政府、公营事业出资或捐助比例不得超过民间机构资本总额或财产总额的20%。[3]
为何域外限制公有制，我国现行PPP制度却允许国有企业(公有制企业)作为社会资本参与PPP项目呢?笔者认为，制度设计的初衷无外乎有两个：一是由我国的国情与经济制度基础决定。我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制。公有制为主体的经济制度，决定了公有制企业在国家经济中占据了重要的地位，若完全排除公有制企业，社会资本主体的范围将大大缩小。二是由法律传统和基础设施公建公营的惯例决定。从法律传统上讲，我国是大陆法系国家。PPP模式作为大陆法系(尤其是法国)公务特许理论的一种“公务行为”[4]，公共基础设施和公共服务的供给天然是行政机关的责任和义务，行政机关往往委托国有企业负责建设和运营，因此国有企业在基础设施和公共服务供给方面积累了比民营企业更多的经验、人才和优势。换句话说，私营企业、民营企业在这些方面尚不成熟，完全排斥公有制主体参与，不利于优质的基础设施和公共服务的有效供给。
除了理论和制度层面的原因，地方政府主观上倾向于与国有企业合作的原因还有两个：其一，国有企业尽管为营利企业，也追求利润最大化，但在一些地方政府看来，国有企业比民营企业更“讲政治”，更“顾全大局”，在合作发生纠纷时更容易“协调”;其二，在反腐高压的当前，地方政府主要领导不希望因PPP项目与民营企业产生过多的纠葛，避免落下“利益输送”的口舌，宁愿与国有企业合作，以确保“政治正确”。
综上，尽管理论上第二个“P”应为“私有”属性，但在当前我国公有制经济仍占据重要地位的历史阶段，完全排除国有企业，不符合我国国情和当前社会经济发展的现实。因此，笔者认为，应有条件允许国有企业作为社会资本，参与PPP项目。
条件为何?又需要我们回溯PPP模式政府引入社会资本的初衷。如前所述，通过设置有效的激励机制，PPP模式可以发挥社会资本的市场敏感性，实现节约成本、提高服务质量的目的。而为了保障这种激励机制，则需要社会资本之间的公平竞争，尤其要避免国有企业利用与当地政府的天然联系，排挤市场化企业。基于这些初衷，笔者认为，国有企业成为合格的社会资本，至少应满足以下三个条件：
第一，市场化运营的商业类国有企业。按照中共中央、国务院2015年8月下发的《国务院关于深化国有企业改革的指导意见》，国有企业分为商业类国有企业和公益类国有企业。这一分类在PPP模式体现在两个方面：代表政府作为出资主体的国有企业应为公益类国有企业;同理，作为社会资本参与PPP项目的国有企业则不能是公益类国有企业，只能是商业类国有企业，是已建立现代企业制度，实现市场化运营的自主经营、自负盈亏的企业法人。
第二，保障公平竞争。保障公平竞争，是允许国有企业作为社会资本的底线原则。国有企业与政府有着千丝万缕的联系，极易利用其特殊地位排斥其他非国有企业。PPP模式追求物有所值，谁更省钱、谁服务更优，政府就与谁合作。
第三，防止异化为政府债务。作为社会资本参与PPP项目的国有企业，应自行承担融资责任和主要风险，不能通过各种方式将这些责任和风险转嫁给地方政府，防止异化为政府债务。
只有满足此三个条件的国有企业或公有制企业，才可以成为合格的社会资本。
2、地方政府平台公司及其他控股国有企业的主体资格
地方政府的(融资)平台公司，以及地方政府控股的其他国有企业(即平台公司以外的国有企业，例如XX建工)，属于特殊的国有企业。这两类企业能否成为社会资本，是理论难度较高的问题，也是实践中经常困扰PPP项目参与方的问题。针对这一问题，我国PPP制度的相关规定主要有以下四个：
(1)财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号)规定：“本指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。”
(2)财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)中的“PPP项目合同指南”规定：“本指南所称的社会资本是指依法设立且有效存续的具有法人资格的企业，包括民营企业、国有企业、外国企业和外商投资企业。但本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业(上市公司除外)不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目。”
(3)国务院办公厅《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发〔2015〕42号，以下简称“42号文”)规定：“大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。”
(4)财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号，以下简称“10号文”)规定，不得出现下列行为：“……本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台公司参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目的。……”
从上面四个文件的规定可以看出，制度就这一问题存在一定冲突：2014年财政部的113号文、156号文规定，本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业(除上市公司外)不能成为本级政府辖区内PPP项目的社会资本;但2015年国务院办公厅印发的42号文则允许市场化运营并剥离地方政府融资职能的融资平台公司作为社会资本参与当地PPP项目，但未提及113号文、156号文规定的地方政府“其他控股国有企业”;然而，财政部2019年印发的10号文又再次强调融资平台公司及其参股并构成实质影响的国有企业不能作为社会资本，再次否定了42号文融资平台公司可以做社会资本的规定。
从法解释学角度分析：财政部2014年的113号文和156号文相对于国务院的42号文，属于下位法(规范性文件)，且42号文晚于财政部两个文件，因此应执行42号文有关融资平台公司的规定;但是，2019年的10号文与42号文相关规定存在冲突，尽管10号文晚于42号文，但10号文为财政部下发，42号文为国务院下发，仍应执行位阶更高的42号文。
此外，上述文件还有一个冲突：42号文没有提及113号文、156号文中的“其他控股国有企业”。按法律解释的相关理论，上位法没有涉及的内容，可参照有规定的下位法执行。因此，对于“其他控股国有企业”仍可按113号文和156号文执行。但是，按如此理解存在不合理之处：与地方政府关联更加密切的、市场化程度较低的融资平台公司按42号文可以成为社会资本;但融资平台公司以外的、市场化程度较高的其他政府控股国有企业却没有资格。很多地方国有企业(尤其是国有建设工程公司)颇有异议。
再者，上述文件也没有回答另一个问题：如果地方政府融资平台公司及其控股国有企业不能成为本级政府辖区内PPP项目的社会资本，那能否作为上级、下级、同级其他地方政府辖区内PPP项目的社会资本?
笔者认为，为理顺其中的关系，应抛开现有制度的束缚，从法的应然角度统筹分析这一问题。如前所述，国有企业作为社会资本应具备市场化商业类国有企业、保障公平竞争和防止异化为地方政府债务三个条件。作为与地方政府关系更为密切的平台公司和所属国企，这三个条件更应该成为立法的逻辑起点。笔者认为，地方政府平台公司及所属其他国有企业在满足以下条件的情况下，方可作为PPP模式的社会资本：
第一，分类为商业类国有企业的，且已不在地方政府融资平台名单[5]以内(退平台名单、声明不承担政府举债融资职能、建立现代企业制度、市场化转型)的国有企业。
需要说明的是：市场化转型不能只是形式上设立股东会、董事会、监事会，或发表声明宣布“退出政府融资平台”，而是要真正做到政府只管资本，不管人事、财务、业务。正如李开孟所言：“我国在推行PPP模式中，承担社会资本投资主体的企业，不应是当地政府的下属机构，也不是当地政府能够控制的事业单位、平台公司及其他附属机构，一定是能够独立于政府部门之外的一种社会力量。……这是遵循PPP理念不能放弃的一个底线。” [6]
第二，为保障公平竞争，本级政府对该国有企业参与PPP项目无法施加实质性、决定性影响。从这个意义上说，地方政府所属融资平台公司和国有企业不应参与本级政府、下级政府的PPP项目，但可以参与上级政府、同级其他政府的PPP项目。原因有二：一是本地政府所属国有企业与本级政府有着千丝万缕的联系，对下级政府也有着不可忽视的影响，招投标条件无论怎样设计，都难以保障公平竞争;二是这两类企业都是本级政府控股国企，由其作为社会资本难免异化为本地政府的债务。
第三，地方政府控股国有上市公司，由于已完成市场化改制，实现股东多元化，且一般不承担地方政府债务，可以作为社会资本。但与平台公司同理，只能参与上级或同级其他地区的PPP项目，不应参与本级、下级的PPP项目。
第四，由于中央企业已全部建立了现代企业制度，与地方政府的关系并不十分密切，基本能够保障公平竞争，且不承担地方或中央政府举债融资职能，因此也是合格的社会资本。
第五，仍承担政府融资职能的、未退出融资平台名单的地方政府融资平台公司，不能成为任何PPP项目的社会资本。这一点与113号文、156号文、10号文有所区别(按113号文、156号文、10号文的文义，名单内的政府融资平台公司可以作为除本级外其他政府PPP项目的社会资本，但与42号文的立法精神一致)。
三、社会资本主体资格的实质标准
除了上述形式标准外，社会资本主体资格认定的重点和难点在于其实质标准，即作为社会资本，应具备什么样的核心能力，承担什么样的责任?换句话说，遴选什么样的社会资本才是PPP的本意?我们认为，对社会资本核心能力与责任的衡量，是社会资本主体资格的实质标准。
(一)社会资本的核心能力与责任
从PPP模式的目的和作用出发，结合实际工作经验，笔者认为，社会资本的核心能力与责任主要有以下三点：
第一，融资(投资)能力与责任。所有的PPP项目，无论是否有建设内容，对政府一方来讲，都具有融资功能。[7]社会资本为项目提供融资，是政府采用PPP模式的主要目的，也是社会资本的核心能力与责任。英国的PFI(Private Finance Initiative)的名称即体现了PPP的融资功能，即“私人主动融资”;世界银行《PPP合同条款指南(2017年版)》也体现了这一点：“通过PPP合同转让给私营合作伙伴的责任(例如设计、建设、融资、运营及维护)可能因不同PPP合同而有所区别，但将融资责任纳入其中是确保私营合作伙伴因财务投入而具有履约动力的关键。”[8]
第二，提供(或整合资源提供)政府所需基础设施和公共服务的能力与责任。除了融资，社会资本还需要为政府和公众提供所需的基础设施和公共服务，因此应具备设计、建设、运营以及维护等方面的能力和责任。这些能力和责任可以由社会资本承担，也可以由社会资本作为主责任人，整合其他各方一同承担。
第三，承担项目主要风险的能力和意愿。上述政府所需资产或服务无论是由社会资本单独提供，还是由社会资本整合各方资源共同提供，可以确定的是：PPP项目的主要风险(significant risk)应由中选社会资本来承担。由社会资本承担项目的主要风险，是国际PPP界的通行做法和惯例。世界银行、国际货币基金组织在PPP的定义中也有“私营方承担项目的主要风险和管理责任”(the private party bearssignificant risk and management responsibility)或“主要风险由政府方转移给私营部门”(significant risk istransferred from the government to the private sector)的表述。[9]
这一标准，又可以分为两部分，一是承担项目主要风险的能力，二是承担项目主要风险的意愿。
承担项目主要风险的能力：是指社会资本拥有防范、化解，在最坏情况下最终承担所有风险的能力。这些能力不一定用资质、经验来体现(资质和经验不一定是社会资本全部具备)，但社会资本必须自行承担整合失败的风险。在市场经济社会，风险量化技术使这些风险都可以用资金实力来衡量。
承担项目主要风险的意愿：是指社会资本能够清楚识别这些风险，充分认识和评估这些风险的大小所对应的成本，与可能实现的预期收益之间的比例关系，并在此基础上，社会资本仍自愿承担这些风险。
上述三项核心能力与责任中，最重要的一项应为“承担项目主要风险的能力和意愿”。因为其他两项能力与责任，都可以从此项能力与责任推演或派生出来，都可以以其是否拥有“承担项目主要风险的能力和意愿”进行衡量。那么，如何判断一个社会资本是否拥有“承担项目主要风险的能力和意愿”?显然，这种能力和意愿不能由地方政府主观判断，也不能以各种“门槛”标准(如资产规模、资质、经验等)来衡量。笔者认为，西方经济学中的“理性人假设”理论，是解开这个谜题的钥匙。
(二)社会资本主体资格设定的理论基础
1、理性人假设理论
“理性人假设”，也称“经济人假设”，是现代西方主流经济学的最基本的假设之一。早期理性人假设的起源是亚当·斯密(Adam Smith)的“经济人”理论。斯密认为：人是利己的，利己的人可以被称之为“经济人”，一切经济学现象都可以看作“经济人”的活动后果，其要点有三：“(1)每个人天然地是他自己利益的判断者，如果不受干预，他的行为可以使他达到自己的目的(最大利益);(2)每个人在追求自己的私利时又不得不考虑他人的私利，否则就难以实现自己的利益，正是这一点构成了交易的通义;(3)当每个人都能自由地选择某种方式追求自己的最大利益时, ‘一只无形的手’——分工基础上的市场和竞争, 会将他们对私利的追求引导到能够为公共利益作出最大贡献的途径上去。”[10]
“经济人”理论奠定了“理性人假设”理论的雏形，在后期被折中主义经济学、博弈论、实验经济学、新制度经济学发扬光大。约翰·穆勒(John Mill)的折中主义经济学指出：“‘理性人’是对经济生活中的一般人的抽象，它有两大特征：一是自私，即人们的行为动机是趋利避害，是利己的;二是完全理性，即每个人都能够通过一系列的精准的思维逻辑进行思考，来对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行判断，并做出比较，得出最优的结果。”[11]博弈论将“理性人假设”归纳为三个方面：“博弈的参与者是理性的;博弈的参与者知道其他参与者也是理性的;博弈的参与者知道其他参与者知道自己是理性的。”[12]新制度经济学的代表人物奥利弗•威廉姆森(Williamson)认为, 完全理性的“经济人”只生活在理论家们虚构的“空中楼阁”里，“现实世界中人的经济行为都需要费用, 所以符合完全理性的最优化行为往往会因为费用过高而放弃。在现实中, 人们往往寻求的不是最优化解, 而是满意解”。同时他认为，“经济行为人都是机会主义的, 总会以狡猾的伎俩来追求自身利益, 而且为了利己不惜损人, 只要一有机会, 人就会为了最大限度地增加自己的利益而损人利己。”因此，他建议要用组织管理制度或相应的契约来约束这种投机行为, 即: 有限理性+机会主义=契约人。[13]
简言之，经济学上的理性人假设可概括为：人是自私的，是理性的，且清楚其他人也是理性的，是能够通过对自身和外界条件的思考和计算而权衡利弊做出决策的;为实现自身利益最大化，理性人同时也需要考虑其他人的私利;如果制度有漏洞，理性人是会为追求利益最大化而投机的。基于理性人假设，制度规范应能够合理有效地约束人的行为，让理性的经济人做出符合制度目标的行为，让市场配置资源的效率最大化，从而实现全社会福利和公共利益的最大化。
2、我国PPP模式下的理性人
在PPP和其他模式的工程建设领域，以往评判社会资本、工程企业是否具备投融资、建设能力的方式主要为门槛规制，即设定总资产、净资产、同等规模项目经验等门槛，而忽略对社会资本“承担项目主要风险的能力和意愿”的考察。门槛规制有两个弊端：一是门槛条件多为主观设定，条件设定是否合理，如何避免招标人通过条件设定排斥其他社会资本，均难以解决;二是符合条件的潜在社会资本是经济学上的理性人，理性人会根据制度的漏洞，寻求自身利益的最大化。目前制度的漏洞主要在工程保证金方面，过低的保证金比例并不能体现其“承担项目主要风险的能力和意愿”，导致投机行为盛行。一个典型的案例如下：
案例三：Y市YW高速BOT项目
2014 年7月，YW高速BOT项目的中标社会资本CDLQ与Y市政府签订了《YW高速项目的投资协议》。根据投资协议，CDLQ为该项目投入的资本金不得低于项目投资总额82亿元的25%，即20.5亿元，项目负债性资金不得高于项目投资总额的75%，即61.5亿元。2017年8月，CDLQ发布公告称，由于融资困难，解除与Y市政府签订的《YW高速项目投资协议》。由于未能履约，CDLQ缴交的500万元履约保证金不予退还。
乍一看，该项目的中标社会资本损失了500万元履约保证金，承担了投资风险。但仔细分析可见，其成本风险和预期收益远不成正比：项目投资总额82亿元，而履约保证金金额500万元，仅相当于项目投资总额的0.061%;若按照项目工程量占项目投资总额的80%、行业平均工程利润率10%计算[14]，该项目将有6.56亿元的预期工程利润，500万元保证金仅相当于预期工程利润的0.76%。有专家开玩笑说：“政府为这个项目前期投入的设计费、勘察费、咨询费，加起来都不止500万元，还不算政府和民众三年多的时间成本”。
用理性人假设理论分析：CDLQ作为理性人，必定知晓项目融资存在失败的可能。但在评估风险与收益时发现：其最大的成本为履约保证金500万元;如果项目最终成功融资，可能获得的最大收益将达6.56亿元，收益远大于成本和风险。
类似YW高速这样的案例比比皆是。一个建筑工程企业的副总经理曾向笔者表示：“只要项目差不多，不管政府开出什么条件，都可以投标，先中标再说，中了再跟政府谈条件，修改实质条款，政府不同意或融不到资，大不了保证金不要了。那么多项目，做成一个就够本!”保证金比例过低，不足以考察和证明潜在社会资本“承担项目主要风险的能力和意愿”;违约成本过低，风险与收益严重不匹配，更进一步滋生机会主义，造成潜在社会资本对PPP项目趋之若鹜的假象(很多项目竞争非常激励，甚至一个项目有几十家社会资本竞标)。
然而，我国的保证金制度，近些年来呈现方式要求逐渐放宽、金额逐渐减少的趋势。《工程建设项目施工招标投标办法》第37条、《工程建设项目货物招标投标办法》第27条规定，对于施工和货物，投标保证金最高限额为80万元人民币。《招标投标法实施条例》第58条规定，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。受政策导向影响，实践中履约保证金和工程质量保证金也远低于上述10%和5%的比例。
作为推进简政放权、放管结合、优化服务改革的必要措施，清理规范工程建设领域保证金乱象十分必要，笔者也非常赞同。但是，实际项目中的保证金比例如果过低，客观上也会导致社会资本的成本和风险远低于收益，促使其成为机会主义者。
(三)社会资本主体资格设定的相关建议
按照理性人假设理论，如果项目的保证金比例能够使社会资本的成本和风险与其预期收益相匹配，则足以让理性的投资人谨慎参与，若违约将付出不菲的代价，在这种情况下，社会资本经过审慎评估后仍愿意参与该项目，也愿意承担若未能履约对应的风险和责任，那么这样的潜在社会资本无论是何种类型的企业，都是合格的社会资本。
仍以YW高速项目为例，假设保证金的设置机制如下：
保证金金额=社会资本预期工程利润*该项目融资成功率。
按上述计算，社会资本预期工程利润为6.56亿元，假设该项目社会资本融资成功率为20%，[15]则：
保证金金额=6.56*20%=1.312亿元。
即如果YW高速项目的履约保证金为1.312亿元而不是500万元，社会资本就会审慎评估自身投融资能力，谨慎投标，否则将遭受巨大损失。在这样的风险成本下，参与PPP项目政府采购的潜在社会资本，尤其是中标后与政府签约，并交纳高额履约保证金(或保函)的社会资本，是理性的、具备“承担PPP项目主要风险与责任的能力与意愿”的社会资本。此外，1.312亿元履约保证金仅相当于该项目82亿元总投的1.53%，并未违反“履约保证金不超过10%”的规定。
上述保证金金额的计算公式体现的思路是：若社会资本盲目投标，对PPP项目不审慎，则在假设的20%的融资成功率下，社会资本将无利可图;此外，保证金设置的参考指标除工程利润、融资成功率之外，还可以从资本金内部收益率、超额收益、增信措施等指标进行设置。当然，上述保证金计算方法仅用于说明保证金比例设置约束机制的思路，其合理性、科学性并未经过严格论证，权作抛砖引玉。
综上，前文提及的两个案例中社会资本的主体资格可以得出如下结论：
对于案例一：由于采购的是基金中的优先级出资人，该出资人并未承担PPP项目的主要风险，也未提供PPP项目所需的任何资产或服务，因此不是合格的社会资本。
对于案例二：项目的中选基金公司，其为项目提供资金起到了融资功能，至于其应该提供的整合建设、运营等资源，提供地铁资产和轨道交通服务的能力与责任，无需其提供资质、承诺等证明，仅以理性人的视角：若社会资本的违约成本足够高(如履约保证金金额达到预期工程利润的合理比例)，若中标后社会资本未能整合资源，提供相应的资产和服务，将付出不菲的代价(没收保证金)，则能够证明其投标行为是理性的，两中选基金公司是合格的社会资本;反之，则不合格。
至此，有关社会资本主体资格实质性标准的认定，笔者建议：对于特定的PPP项目，作为项目的发起者即地方政府，应从社会资本作为经济人、理性人的角度出发，在符合当前工程保证金相关制度的前提下，合理评估该项目社会资本的主要收益和主要风险，通过合理的保证金比例和金额设定，有效考察“承担项目主要风险的能力和意愿”，让社会资本以审慎和负责的态度，做出理性的选择，使这种选择有利于政府、项目和公共利益。
[1]按照该年报的统计口径，“全口径PPP项目数据”包括明树数据观测的全国所有公开采购的PPP项目，包含了财政部入库项目中的执行阶段项目，以及未入财政部项目库的成交项目。
[2]李亢：《PPP的法律规制：以基础设施特许经营为中心》，法律出版社，2017年1月版，第56页。
[3]参见曹珊著：《政府和社会资本合作(PPP)项目法律实务》，法律出版社，2016年版，第48页。
[4]参见王名扬：《王名扬全集：法国行政法》，北京大学出版社，2016年1月版，第375-403页。
[5]融资平台公司名单以往由中国银监会发布，但近两年银监会未有更新融资平台公司名单。由于融资平台公司名单是银监会监管下的银行、信托为地方政府融资平台公司融资时的主要参考，名单更新的暂停也一定程度上影响了平台公司的融资活动。
[6]李开孟：《正确界定PPP模式中的社会资本主体资格》，载《中国投资》，2015年第12期，第98-99页。
[7]例如，BOT模式需要建设，建设需要资金，私营部门负责建设，对于公共部门来讲就是一种融资;TOT模式，公共部门将能够产生现金流的资产转移给私营部门，私营部门给公共部门一笔针对于未来现金流的贴现对价，对于公共部门来讲也是一种融资。
[8] See Guidance on PPPContractual Provisions(2017 Edition), The World Bank, 2017,p.4.
[9]国际货币基金组织将PPP定义为“私人部门提供传统上由政府提供的资产和服务的一种安排。除了私人执行和公共投资融资外，PPP还有另外两个重要的特征：私人部门对服务提供和投资的重视，并且从政府向私人部门转移了重大风险。” See World Bank Group Supportto Public-Private Partnerships: Lessons from Experience in Client Countries,fy02–12, Independent Evaluation Group of Word Bank/IFC/MIGA, 2015,Box 1.1.Selected PPP Definitions, p.3.
[10]参见朱立宇：《论“经济人”假设在法学研究中运用的问题》，载《法学家》，1997年第6期，第19页。
[11]同上。
[12]蒋毅、李庆华：《从理性人假设分析市场经济优势》，载《西藏大学学报(社会科学版)》，2014年第4期，第185-188页。
[13]参见朱立宇：《论“经济人”假设在法学研究中运用的问题》，载《法学家》，1997年第6期，第20页。
[14]事实上，很多行业的工程施工利润要超过10%，有些可达20%-30%。
[15]不同的社会资本，融资成功率不同，通常央企高于国企，国企高于民企，上市公司高于非上市公司，高信用等级高于低信用等级。融资成功率不仅与社会资本的所有制性质、信用等级、是否上市有关，还和项目所在地区地方政府财政实力、政府信用、项目回报方式等有关。据有关研究者统计，PPP项目融资成功率并不高，央企、国企普遍在30%左右，民营企业、非上市公司更低。
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