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对于已通过招标方式选定投资人的特许经营项目，投资人若同时具备设计与施工资质，工程总承包项目可以不进行招标，未经招标投标程序签订的工程总承包合同应认定为有效。
对于通过询价、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等非招标方式选定投资人的特许经营项目，即使投资人同时具备设计与施工资质，工程总承包项目也必须依法进行招标，未经招标投标程序签订的工程总承包合同应认定为无效。
对于通过招标方式选定投资人的非特许经营项目，即使投资人同时具备设计与施工资质的，工程总承包项目也必须依法进行招标，未经招标投标程序签订的工程总承包合同应认定为无效。
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理解与适用
一PPP+EPC模式的主要优势之一在于避免“二次招标
在PPP模式的背景下，很多没有建设工程背景的企业尤其是金融业涌入基础设施建设领域，这些金融企业在资本筹集方面相对于工程建设企业拥有更大的优势，但在工程建设方面经验的欠缺使这些金融企业必须与工程建设企业合作，以便在与政府进行协商洽谈的过程中可以更加全面深入、充分地控制整下项目的进程与风险。与此同时，工程建设企业也愿意与金融企业进行合作，从而获取更多的项目机会。在此情形下,PPP+EPC模式项目架构有了新发展,即工程建设企业与金融企业组成联合体参加PPP项目社会资本方投标，并且部分具备投资能力的工程建设企业作为共同的投资人，并在中标后作为PPP项目建设承包商与项目公司签订建设合同。
一般而言，PPP项目从项目确定到正式开工有两个环节涉及招标或其他公开竞争方式。一是需通过招标等公开方式选定投资人(即社会资本)，二是需通过招标方式选定项目建设承包方,即实践中经常提到的二次招标。通常情况下,PPP项目选定投资人以后投资成立项目公司,由项目公司作为建设单位建设运营该PPP项目。在社会资本自身有建设能力并愿意自行建设项目的情况下,二次招标可能在第二次招标过程中使社会资本面临不能中标的风险。为避免重复招标造成时间和费用的浪费,同时也为了解决投资人参与招投标的问,EPC+PPP的操作方式营运而生。例如：
2009年重庆沙坪坝至观音桥的渝蓉高速公路项目中,中铁建公司通过招投标程序同时成为项目的投资人与工程总承包人。2007年贵阳至都匀的高速公路项目中,中国交通建设集团通过招投标程序成为该项目的投资人与工程总承包人。
因此：PPP+EPC模式的优势主要体现在:
(1)减轻政府财政压力,创新项目融资模式;
(2)政府方和社会资本方取长补短,发挥各自优势,弥补对方不足;
(3)设计方案更为合理;
(4)适应工程建设市场和企业需要,提高经济效率;
(5)把EPC模式的资源整合管理方式融入PPP模式;
(6)避免“二次招标”。
二PPP项目中的建设工程通常应适用强制性招标的规定
依据《招标投标法》第3条之规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目(包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设相关的重要设备、材料等的采购)，必须进行招标。国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》明确达到以下标准的项目必须进行招标:
(一)施工单项合同估算价的400万元人民币以上的;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单 合同估算价在200万元人民币以上的;
(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;
(四)单项合同估算价低于第(一)(二)(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
PPP项目中的工程建设部分通常都属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设工程，从其投资建设工程部分规模标准来看,单项金额绝大多数均超过400万元，工程项目总投资也超过3000万元。因此,在强制招标的法律背景下，除其他相同效力层级的法律法规做相反或除外性规定,则PPP项目实施中的建设工程部分，应当按照《招标投标法》等法律法规采取招标方式选定总承包主体。在建设单位选择采用工程总承包模式实施建设工程的情况下,依照《房建市政工程总承包管理办法》第8条规定“工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范 围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位”。
例如：
某市开发区老城区改造提升建设项目(总投资额近9亿元)为政府付费PPP项目,该项目于2017年10月30日签署PPP合同后,中标社会资本未按照合同约定及时足额缴纳项目公司资本金,造成单方面违约事实,导致该项目入库一年内无任何实质性进展。鉴于以上情况,开发区政府同意将该项目变更为政府购买服务模式继续实施。但中标联合体成员共同组建的项目公司未经招标程序将该工程施工任务约2亿元部分发包给联合体中的施工单位,违反了《招标投标法》第3条、国家发展和改革委员会令第16号(必须招标的工程项目规定》第2条等相关规定,故最终法院认定联合体与总承包方就该部分施工任务签订的《协议》无效。
三 PPP项目中的建设工程“两招并一招”的法律依据及适用限制
“两招并一招”的法律依据,主要来源于《招标投标法实施条例》第9条中的规定:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况,有下列情形之一的，可以不进行招标:
……;
(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;
(三) 已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
……
首先，该条第(二)项的“采购人依法能够自行建设生产或者提供”并非“两招并一招”的法律依据。该款所述采购人指符合民事主体资格的法人其他组织，不包括与其具有管理或利害关系，具有独立民事主体资格的法人其他组织。由于符合本项不需要招标,所以此处使用了 “采购人”而非招标人这一概念。如：
某水电集团公司是某水电站项目公司的股东,虽然水电集公司具有水电站施工的相应资质能力,但因水电站项目的采购人是独立组建的水电站项目公司,该项目公司不能未经招标而将该项目直接发包给水电集团公司。因此,该款规定不能作为PPP项目甄选工程建设施工 主体时无须再次招标的依据。显然PPP项目公司本身不具备自行生产建设及提供的资质与能力，具备条件的是组成项目公司的股东、联合体成员或投资人。
其次，该条第3项规定“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”属于“两招并一招”的法律依据，但适用范围有严格限制。
一方面，所谓特许经营项目,是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议,由其组建项目公司负责投资、建设经营的项目。该条第3项规定中仅仅明确可以适用于“特许经营项目”而并非所有“PPP项目”。目前尚未有任何法律法规明确规定“特许经营项目”和“PPP 项目”是含义相同、可以互相替换的概念,“特许经营项目”仅仅是“PPP项目”中的一部分,“PPP项目”是比“特许经营项目”更宽泛的一个概念。
另一方面, 迄今为止,除了《招标投标法》及其实施条例的规定,相关法律法规、财政部系列部门规章、行政规范性文件均未对PPP项目的工程建设部分的是否需要“二次 招标”作出特别规定。而现行《招标投标法》及其实施条例的规定,只要是法定规模范围的工程建设项目,均必须按照《招标投标法》就工程建设以及与工程建设有关的设备、材料以及勘察、设计、监理等服务采取招标方式甄选施工方供应方或服务方，至于该工程建设项目是否从属或依附于PPP项目,则在所不问。
因此，由于缺乏法律依据，《招标投标法实施条例》第9条不需要招标的项目情形第3项“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，不能扩大理解包括“非招标”、“任何PPP项目”均可以采用“两招并一招”。
四 PPP项目中的建设工程“两招并一招”的其他规范依据及立法趋势
1.国家发展改革委《关于印发(传统基础设施领域实施政府和社会资本合 作项目工作导则的通知》(发改投资(2016)2231号)第13条规定:“依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式,公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中,拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有大的重要设备、材料等采购的,必须按照《招标投标法》的规定, 通过招标方式选择社会资本方。可见,国家发展改革委规范性文件再次明确应当通过招标(公开、邀请)方式甄选社会资本方,尤其是在“并招”情形下,进一步强调必须通过招标方式选择社会资本方。PPP项目社会资本方若系按照《政府采购法》等法律法规、部门规章、规范性文件采取竞争性磋商等非招标方式采购的PPP项目的,所涉及的设计、采购与施工显然不得“并招”。
2.财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金[2016]90号)规定:“九、简政放权释放市场主体潜力。各级财政部门要联合有关部门,加强项目前期立项程序与PPP模式操作流程的优化与衔接, 进一步减少行政审批环节。对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再行招标。
有观点认为,从《招标投标法实施条例》第9条规定的内容上看,第3项虽规定已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供可以不进行二次招标,但该条也并非明确的排除性规定。同时,第9条第5项为“国家规定的其他特殊情形”,也可以成为财金财金[2016]90号文的上位依据。而且从“PPP+EPC”模式的特点和优势方面来看,该模式能有效避免在社会资本自身有建设能力并愿意自行建设项目的情况下,在第二次招标过程中使社会资本面临不能中标的风险,同时能够避免重复招标造成时间和费用的浪费,如 果强行要求二次招标,将遏制“PPP+EPC”模式优势,不符合市场的发展现状。因此,不宜对“PPP+EPC”模式下工程总承包合同效力进行过度限制。
但仔细分析《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》第9条的规定不难发现,在“并招”问题上，财政部分两部分进行表述:其一，并招的前提在于:对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方;此即意味着,PPP项目的采购只要是按照政府采购法进行项目采购的社会资本方,均可能可以“并招”,不对PPP项目采购方式的本身进行限制。其二,PPP项目采购后的工程建设能否“并招”,紧接着的表述则是“按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标”。这就在事实上,将问题重新推回到了《招标投标法实施条例》,即是否可以“并招”需要依该条例判断,而依该条例,如不适用“并招”则必须“招标”。如此循环反复,事实上并未解决非依“招标方式”选定社会资本方的PPP项目是否可以适用该条而不再进行二次招标的问题。
司法实践中对此问题存在极大争议。例如：
海南高院(2018)琼民初46号认为,涉案工程属民生工程,匡算的暂定价为2.6亿元,属于《工程建设项目投标范围和规模标准规定》第3条第6项规定的其他公用事业项目,亦属于《招标投标法》第7条规定的必须进行招投标的项目,应当受《招标投标法》的规制。依据《建设工程司法解释》第1条第3项的规定,建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当认定无效。可见,虽然财金 [2016]90号文有“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据《政府采购法》(非公开招标方式)选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第9条规定, 合作方可以不再进行招标”的规定,但鉴于其效力层级等问题,在出台其他法律法规对此问题更为明确的规定之前,故建议PPP项目在选择工程总承包方时应严格遵守现行招投标法的相关规定,对属于必须招标的工程项目,仍应进行二次招标。
3.放宽对PPP项目建设二次招标的管制措施,系当前的立法趋势。2017年 7月24日国务院法制办发布了《基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作条例》(征求意见稿),其中第24条规定:“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务,社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供,且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的,可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。”但至今该条例尚未正式出台。
综上,由于缺乏较高位阶的法律法规，在PPP+EPC模式下的“两招并一招”在非特许经营项目和非招标采购方式下操作可能会被认定为“不合法”。
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