实操层面，部分PPP项目在社会资本采购前，政府方已先行选定了总承包商开始部分工程建设，后将其作为在建工程纳入PPP项目合作范围。但在该情形下，将面临如何合规纳入PPP合作范围，以及在建工程的工程量确定、结算与移交程序等衔接问题。本文将重点探讨在建工程纳入PPP合作范围的法律路径问题，以期对同类项目的参与方有所参考。
路径一：将在建工程作为国有资产，以“国有资产转让”方式变更其权利归属1
(一)PPP项目中先行实施的在建EPC工程是否属于“国有资产”?
作为先行实施的在建EPC工程，一般由项目法人作为发包人招选总承包商，项目法人在实操过程中往往由PPP项目实施机构(政府职能部门或事业单位)或当地国有企业(包括平台公司)担任。因此，根据《行政单位国有资产管理暂行办法》《事业单位国有资产管理暂行办法》《企业国有资产监督管理暂行条例》相关规定，并参照《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条规定，笔者认为由政府职能部门、事业单位或国有企业作为发包人并承担出资责任的在建工程应归属为“国有资产”。
(二)国有资产转让的程序要求
根据《行政单位国有资产管理暂行办法》第三十条、第三十二条及第三十六条规定，《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十六条、第二十八条及第三十八条规定，以及《企业国有资产交易监督管理办法》第四十八条、第四十九条及第五十条等规定，相关国有资产处置应当依法办理相关审批，并委托具有资产评估资质的评估机构进行评估，通过拍卖等市场竞价方式公开处置。
(三)以“国有资产转让”方式的操作难点
1、国有资产评估使得转让价格存在不确定性
由上述规定可知，相关国有资产通过评估确定价值，而评估单位对于在建工程的评估价格是否与先前签订的EPC合同完全一致存在不确定性，即使评估完全按照EPC合同约定进行，也不能保证在招拍挂等过程中不出现价格竞争。
2、以非公开协议方式转让国有资产要求严苛
《行政单位国有资产管理暂行办法》第三十二条中仅提及了行政单位资产的出售与置换可采取协议转让方式，但并未明确具体要求;《事业单位国有资产管理暂行办法》并未就事业单位资产的出售与置换可否采用协议转让方式进行明确。《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条至第三十三条对国有企业协议转让的条件、要求及审批进行了约定，但条件颇为严苛，可能导致实践中对于资产的转让造成一定障碍。
路径二：将在建工程已完工程造价作为项目前期费用，以“项目公司前期费用代收代付”方式完成移交
(一)以“前期费用代收代付”方式完成移交的前提
在该方式下，在建工程的已完工程造价最终将会作为前期费用由项目公司承担，因此项目采购人在采购文件中应当明确该等前期费用由项目公司承担并计入项目总投资。同时，应将前期发包人与总承包商已签订的EPC合同作为招标文件附件提供给投标人。
(二)以“项目公司前期费用代收代付”方式操作的注意要点及风险提示
1、社会资本应仔细审核已签订的EPC合同，如有异议应及时向采购人提出
作为项目公司最终需支付款项的审计依据，社会资本应仔细审核EPC合同中的工程量、计价依据及支付约定，若有异议，社会资本应在限定期限内及时向采购人提出，并要求其进行书面澄清。
2、原有EPC合同可继续履行或协商提前终止
在社会资本中选后，原先由发包人与总承包商签订的EPC合同一般面临着两种选择：
(1)由原发包人与总承包商终止原EPC合同的，待双方共同确认已完工程量等相关结付事项，并在总承包商退场后，由原发包人将该部分工程移交给项目公司。
(2)由项目公司承继原施工EPC合同，直至竣工验收合格后移交给项目公司。在该种情形下，更多考虑的是工程设计和施工的连续性与整体性，同时对于工程质量、工期、安全等责任的划分也应更为清晰。
3、项目公司应对已完工程部分进行验收、确定工作界面，并要求总承包商就已完工程部分的质量承担保修责任
虽然项目公司接收的是在建工程，尚未具备竣工验收的条件，但为避免后续的工作界面划分不清以及质量问题纠纷，建议由原EPC合同的签订双方及项目公司共同组织验收，着重对已完工程的工作界面、工程量、质量问题、可继续使用的临时设施等进行固定，并明确相应的责任主体。
就已完工程的质量保修责任，项目公司可要求总承包商出具质量保修书，承诺在不低于《建设工程质量管理条例》第四十条要求的最低保修期限内承担保修责任，并可预留一定比例的质保金。
综上，以“项目公司前期费用代收代付”方式完成在建工程的转让较“国有资产转让”方式更具便利性和可操作性，但是实践中应重点注意原发包人、总承包商和项目公司三方的法律关系，以及对于已完工程工作界面、工程量、质量等问题的合同安排。笔者同时提示，考虑到以“项目公司前期费用代收代付”方式将在建工程纳入PPP合作范围的做法实际仍有税收等相关风险，建议双方在PPP合同中应就此预留出相应的协商或者再谈判机制。
路径三：在建工程竣工后再以存量资产2移交
(一)在建工程竣工后再以存量资产完成移交的前提
该部分在建工程应由政府方依法自行完成建设，政府方应在既有预算范围内列支相应工程款。在此前提下，政府方可委托项目公司进行建设管理，或者在妥善处理原施工/EPC合同关系的基础上，招选其他有相应资质的承包商负责施工建设。
(二)在建工程竣工后再以存量资产移交的注意要点及风险提示
1、在建工程竣工后再以存量资产移交，该部分工程实质上采用的是EPC工程总承包或者施工总承包模式。
采用该种方式进行移交，相当于将该部分在建工程作为传统的政府投资项目采用EPC工程总承包或者施工总承包模式进行建设，在建成之后作为存量资产以TOT的方式纳入PPP项目合作范围，移交给项目公司进行运营。
2、以存量资产进行移交，仍应符合国有资产转让的程序要求
因该在建工程建成后属于国有资产，其转让程序仍应符合国有资产转让的相关要求，具体已在本文第一部分进行分析，在此不再累述。
3、以存量资产进行移交的价款建议以审计为准
在该在建工程竣工后，项目公司通过国有资产转让取得资产所有权，并负责后续的运营维护等，其支付对价一方面受到国有资产转让的限制，另一方面需要考虑因取得该部分工程支出的费用能否全额纳入PPP项目的回报基数，故笔者建议在符合国有资产转让程序的基础上，应提前就该部分工程的转让对价进行原则性约定，一般而言以审计结果作为基数对政企双方较为公平合理，也不易就此产生争议。
结语
PPP项目社会资本采购前，若涉及在建工程，一方面应结合原工程合同的签署、履行等实际状况，合理确定在建工程的处理方案;另一方面，在PPP项目实施方案、PPP项目合同等相关法律文件中应对此加以妥善安排，并应完备交易程序等相关手续，以免产生不必要的争议。
[1] 如2018年1月31日，河南中原产权交易有限公司发布《PPP项目工业土地和在建工程转让公告》(中原产权告字(2018)4号)，将郑州高新技术产业开发区土地储备中心拥有的约133.4亩国有一类工业用地土地采用PPP方式建设北斗孵化基地项目，其中约66.5亩国有一类工业用地及地上在建工程20栋五层工业厂房进行公开转让。
[2] 实践中，出于税收、进场交易等因素考虑，存量项目移交经营权而非资产所有权的做法也很普遍。
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