自2014年以来，PPP项目模式不断得到推广并落地实施，特别是在经历早期野蛮粗犷式的扩张增长后，国家及时出台政策文件，规范PPP项目的运作模式、交易条件和回报机制等，清理了一批不适宜采用PPP模式的项目。通过政府方和社会资本方的共同努力，目前大部分PPP项目已从前期方案研究阶段逐步进入到建设施工甚至运营维护阶段，由于这是项目实质按效付费的关键期，涉及双方的核心利益，又因为前期PPP合同或者交易结构设计不合理不完善，后期政策、市场环境等因素发生变化，导致一方的预期利益受损。因此，近几年成为双方关于项目履约产生争议的集中爆发阶段。笔者结合近段时间帮助客户处理解决的项目经验以及有关案例检索，总结主要的争议类型，并提出化解方案，希望能给各位读者带来一些帮助和思考。
一、资产权属之争
我国当前的法律法规、部门规章以及规范性文件均没有对PPP项目资产的权属问题进行指定性划分，多是由政府方和社会资本方根据自身对项目的理解以及掌控力度，双方自行选择和约定。也正是双方所处的身份角色以及考虑角度的不同，政府方和社会资本方均主张PPP项目的资产所有权归属自己的名下。
自从PPP模式推广以来，有关资产权属的归属问题，实务界一直存在分歧。笔者认为由政府方持有资产所有权对推进PPP项目开展更为有利。具体可以归纳为以下几点：
(一)减少资产移转环节，降低项目税费负担
从税务角度来看，缴税的主要依据是所得，何谓所得，即纳税人持有的资产在权属或者权益上发生了变化，也就是常说的发生了交易行为。PPP项目一般都会约定双方的合作期限，短则几年，长则数十年。合作期满后，社会资本方或者项目公司需要将资产移交给政府方，如果期间涉及到权属的变更等，除了要办理大量的产权转让、登记等手续，还要支付巨额的税费，形成二次交税。
(二)避免国有资产转让进场交易的繁琐
PPP项目采取的运作模式主要有两大类，一是新建类的BOT模式，另一个是存量运营类的TOT模式。TOT模式是指政府方将现有运营中的基础设施或者公共服务设施交由社会资本方运维和管理，并获得相应的收益。如果将现有的资产产权由政府方转让给社会资本方，按照《企业国有产权转让管理暂行办法》等相关法律规定，需要履行转让手续，并进场交易，以公开拍卖或者招投标的方式确定产权的受让方。这与PPP项目选择社会资本方的竞争流程是并行的，会导致可能产生最终的产权受让方与中标社会资本方不一致的结果。
(三)社会资本方持有产权的实质意义不大
PPP项目多为公益性质的项目，关系到广大人民群众正常的生产生活等，由政府方拥有其产权，便于在发生突发事件时，更好的行使政府职能，保障国家和社会的公共利益。另外，社会资本方大都认为拥有资产权属后，可以更方便地进行融资等。其实，依据《民法典》第三百九十九条，教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得抵押。所以，退一步讲，即使社会资本方或者项目公司拥有项目资产产权，也无法以此作为担保物进行融资，但是可以项目将来的收益权作为抵押进行融资，而收益权也是PPP项目合作中，社会资本方进行投资理应获得的对价回报。由此分析，项目产权登记到社会资本方名下没有实质意义。
然而，PPP项目既涉及到政府方的行政管理属性，又牵扯到社会资本方的投资建设等民事行为。以政府方作为项目产权人，按目前建设工程领域的法律等规定推进PPP项目，在实务操作中的程序有待进一步捋顺。《民法典》第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭需经登记公示后，才发生效力。因此，以BOT模式推进的新建类PPP项目，在项目竣工后，需要去不动产登记机构履行相应手续，将项目产权登记在政府方名下。按照《不动产登记暂行条例实施细则》规定要求，不动产登记需要提交合法有效的土地权属证、工程规证和竣工证书等。而社会资本方或项目公司作为项目实际的建设管理单位，一般以自己的名义与总承包方签订施工合同，按照住建部门现有的规定，后续竣工证书上的建设管理单位与施工合同的保持一致。这也导致了提交的竣工证书上的建设管理单位为社会资本方或项目公司，而所要登记的却是在政府方名下，造成最后一步的登记不能。因此，建议尽快出台专门政策予以明确，或政府机构根据项目情况采取一事一议，特事特办，以会议纪要等形式明确以政府方名义办理PPP项目涉及的工程建设有关手续，从而最终将产权顺利登记在政府名下。
二、绩效考核适用之争
2020年，财政部发布财金〔2020〕13号文，第一次真正明确了PPP项目按效付费机制的核心——绩效考核的工作规范。但是自2014年推广PPP模式后，大量的项目都已经按照PPP模式要求的法定程序完成了招投标工作，政府方和社会资本方签订了有效的合同，并基于对项目共同的理解约定了相应的绩效考核办法。那么，新出台的财金〔2020〕13号文是否适用于之前已签订合同的PPP项目?先前双方约定的绩效考核办法是否仍然有效?对此问题，目前各方仍存在争议。笔者认为可以从这么几个方面来进行分析。
(一)是否属于实质性改变合同
财金〔2020〕13号文能否作为已签合同有关绩效考核的依据，应判断其是否实质性改变了合同的核心条款。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款需与招投标文件的内容一致，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。绩效考核的结果将直接影响到社会资本方能否取得投资回报以及回报金额的多少。因此，绩效考核应作为合同价款项下的限制条件，属于实质性核心条款。况且政府方和社会资本方先前约定的绩效考核办法不可能考虑的完全与财金〔2020〕13号文要求的一模一样，因此如果参照适用财金〔2020〕13号文，属于实质性改变先前合同条款，合同签订的任何一方均可主张该条款无效。
(二)是否属于政策风险
合同在履行过程中势必遇到各种各样的外部风险，不同种类的风险对应的责任承担主体一般也会在合同签订时予以分配约定明确。而合同风险分配的原则之一就是风险由最适宜承担者承担，即风险承担者应对该风险最具掌控力。政府方对政策最具有话语权和影响力，相较于社会资本方能更好承担因政策引起的风险。同时，财金〔2014〕156号文发布的《PPP项目合同指南(试行)》，也明确法律变更或者政治不可抗力的风险归为政府方承担。
那么，〔2020〕13号文是否属于政策风险由政府方承担呢?笔者认为，虽然自2014年以来，国家有关部门发布的PPP项目类政策文件均强调在设计交易结构和投资回报时要充分考虑绩效考核，切实履行按效付费机制。但是之前发布的文件均点到为止，没有绩效考核具体详细内容的进一步描述，且这六年间，国家一直也没出台专门的考核办法，基于合同签订时的背景出发，双方无法预先判断国家会出台统一标准的绩效考核办法以及相应的内容，双方本着自愿协商的绩效考核办法应合法有效。综上分析，财金〔2020〕13号文应属政策风险，并由政府方承担。
(三)是否有溯及效力
法律界有一句话，叫“法不溯及既往”，通俗地讲，就是不能用今天的规定去约束昨天的行为。财金〔2020〕13号文作为部门规章，属于广义的法律，理应也遵守这一项这基本的法治原则，而不是对先期双方已签订的合法有效合同做调整，破坏合同签订的持续性和安定性。
因此，财金〔2020〕13号文在附则部分重点强调：“本指引施行前已发布中标通知书的项目，沿用采购文件或项目合同中约定的绩效评价指标及结果应用等条款，按照本指引开展绩效监控、绩效评价相关工作，绩效目标与绩效指标体系不完善的，可参照本指引进行补充完善。”给绩效考核的适用预留了灵活处理的空间。政府方和社会资本方应共同朝着顺畅推进项目实施的目标努力，根据项目特点及合同约定的具体情况，友好协商确定适用绩效考核的具体办法。
三、建设投资超概之争
PPP项目在具体实施特别是建设过程当中，往往由于人材机和设备购置等价格上涨、法律和政策方面的变更、现场地质条件等环境发生变化，导致社会资本方或者项目公司作为发包人与总承包方在竣工结算时的金额超过PPP项目初步设计批复的概算金额，也就是所谓的超概。社会资本方能否就超概部分向政府方主张相应补偿呢?本次仅就由政府方提出变更方案而引起投资超概的情形进行讨论。
PPP项目的红线是不能增加政府方的隐性债务，这是国家三令五申明确予以清理的。何为隐性债务，是指政府在法定政府债务限额之外直接或者承诺以财政资金偿还以及违法提供担保等方式举借的债务，主要包括：国有企事业单位等替政府举借，由政府提供担保或财政资金支持偿还的债务;政府在设立政府投资基金、开展政府和社会资本合作(PPP)、政府购买服务等过程中，通过约定回购投资本金、承诺保底收益等形成的政府中长期支出事项债务等。政府方出于更好为公众提供公共产品和服务的目的，要求PPP项目变更之前的设计方案，这部分投资应该属于政府正常的固定资产投资行为，不属于政府隐性债务。
经前述分析，因政府方提出的超概部分不属于政府隐性债务，按照一般的交易习惯理解，应遵循“谁要求谁买单”的原则。但是，在具体项目的合同谈判签订过程中，政府方往往利用其强势地位，要求签订固定总价合同，即无论将来是哪一方原因引起的超概，均由社会资本方自行承担。且不论最终由哪一方承担费用，笔者认为这样的合同约定条款，是有政府隐性债务嫌疑的，特别是以政府可用性付费作为投资回报模式的时候。政府可用性付费的主要计算基数PPP项目合同约定的估算或者概算总投资，如果签订的是固定总价合同，那么政府可用性付费也是固定不变的。试想，如果项目公司经过其有效的成本管控手段，最终工程结算的总投资小于PPP合同约定的金额，那么，政府每年的可用性付费与工程实际投入不相匹配，变相增加了政府的支出责任。因此不建议签订固定总价的PPP项目合同，已签订类似合同的建议签订补充协议予以释明，最终投资额应以实际结算金额为准。
因此，因政府方提出方案变更的投资，于法于理由政府方承担较为公平合适。如果该部分投资引起超概，建议按照各地方发改部门要求的概算调整办法申请项目调概。如果超概10%，按照发改投资规〔2019〕1098号文要求，报请原审批、核准、备案机关重新履行项目审核备程序。调概经有关部门批复后，政府方和社会资本方或项目公司应就新的投资规模调整原先的投资回报机制，有必要的话，重新编制“两评一案”报告，并提交财政部。同时，社会资本方或项目公司据此可通过股东借款及金融贷款等补充资金。
四、总结
目前，PPP项目已从探索着前进的蓝海区步入到游戏规则明确，合作边界清晰的红海区，市场竞争也日趋激烈。社会资本方在满怀热情参与项目投融资、建设和运营管理的同时，要积极借鉴成功案例的经验，结合自身实力和特点，在交易结构设计、风险分担、投资回报、履约考核、违约责任等多方面进行梳理及预判，量力而行，尽力而为。另一方面，政府方应转变行政管理的惯性思维，在PPP项目里面，政府方和社会资本方充当的角色和身份更多是作为平等民事主体而开展合作，应合理约定双方的权利义务，而不是一味为了减少政府支出责任而滥用行政优益权损害社会资本方的利益，并秉持严格按合同办事的契约精神，共同推动项目在既定轨迹上运作。对于项目履约过程中产生的争议，政府方和社会资本方应积极面对，有效协商沟通，采取切实可行的解决措施，不能只争不议，搁置问题和困难，到最后可能损害的是公众利益。
另外，笔者也借此呼吁尽早出台《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》，为PPP项目在前期交易谈判，实施过程监管，以及争议纠纷解决提供纲领性依据，促进PPP项目持续健康发展。
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