社会资本方应否对项目公司承担连带责任是PPP项目实践中经常遇到的问题。不少PPP项目会在《政府与社会资本方合作协议》中约定连带责任，典型条款如：“......社会资本方与某市人民政府或其授权机构与项目公司签订PPP项目合同后，对项目公司全面、正确履行PPP项目合同的全部义务承担连带担保责任。”
《政府与社会资本合作协议》一般是招标文件的组成部分，社会资本方投标并中标意味着社会资本方响应并接受政府方招标文件的相关内容，对于已具公示效应招标文件的主要构成部分，社会资本方在中标后通过谈判协商等方式改变难度较大;另一方面，PPP项目中标后，社会资本方需和政府方先签订《政府与社会资本合作协议》后才能由政府方实施机构与项目公司签署正式的PPP项目合同，两份合同签署有时间先后顺序、一环扣一环，通过PPP项目合同更改《合作协议》相关内容同样存在难度。
经笔者查阅，我国现行法律法规及相关政策并没有明确要求在PPP项目社会资本方应当对项目公司履行PPP项目合同承担连带责任。那么，我们应如何理解这种连带责任的法律性质?社会资本方，包含各联合体成员，是否应就项目公司在PPP项目合同项下的义务向政府方承担连带责任?是否可以选择通过多样化救济途径方式代替单纯要求社会资本承担连带责任?针对上述问题，本文将逐一予以分析。
一社会资本承担连带责任的法律性质分析
PPP项目合同或者补充协议中通常会约定社会资本对项目公司在PPP项目中的义务承担连带责任，那么，这种连带责任是否就是连带责任保证呢?
对于PPP项目中股东连带责任，一种观点认为构成连带保证，这种观点在实务中有一定的普遍性，且出于合规的考虑，很多上市公司在中标成为PPP项目社会资本方后，会选择做对外担保公告。另一种观点则认为不构成连带保证，应该认定为是债务加入。
连带保证与债务加入在责任承担方式、责任承担效果方面十分相似，尤其在当事人的约定不够清晰的时候，更难区分两者。因此，有必要对对连带保证及债务加入的概念、特征及构成要件进行分析和比较，以便探究PPP项目中股东连带责任的真正性质。
(一)连带责任保证和债务加入的法律规定
(二)连带责任保证
根据《民法典》681条、686条的规定，我们理解，连带责任保证的成立至少需要满足以下条件：一是保证人须有明确承担保证责任的意思表示，且保证合同/条款应当以书面方式订立;二是当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任;三是保证合同应当包括主债权种类、数额、主债务履行期限、保证范围;保证期间、保证方式等内容作出约定。
(三)债务加入
根据《民法典》第552条的规定，债务加入的构成要件主要包括：一是原债权债务关系有效存在;二是债务人不脱离债务关系，第三人加入债务后，原债务人仍应当在原债务范围内承担履行义务，其并没有因第三人加入债务而免除其履行义务，即第三人加入债务只是在原债务人的基础上增加了一个新的债务人，在性质上具有担保债权实现的功能;三是应当通知债权人，第三人加入债务，虽不需债权人同意，但应当通知债权人，或者是第三人直接向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，如果未通知债权人则对债权人不发生效力，同时债权人作为权利人，可以拒绝第三人的债务加入行为;四是第三人在其愿意承担的债务范围内与债务人对债权人承担连带清偿责任。
(四)债务加入与连带保证的区别
在法律没有明确规定债务加入制度之前，司法实践中，债务加入与连带保证之间经常处于混淆状态。根据《民法典》关于债务加入的规定，其与连带保证之间的区别主要表现在三个方面。
一是保证债务是主债务的从债务，即保证人承担保证责任为从属性债务，或者说保证人是为他人的债务负责;在债务加入中，第三人作为连带债务人，其承担的债务与债务人的债务具有同一性，二者之间不存在主从关系，第三人加入债务后，即与债务人一起成为共同债务人，是为自己的债务负责。故此，第三人承担债务的内容是否具有从属性质，是债务加入与连带保证的本质区别。
二是连带保证受到保证期间与诉讼时效的双重限制，保证期间属于除斥期间，在当事人没有约定的情况下为主债务履行期限届满之后6个月，在连带保证中，债权人必须在保证期间内要求保证人承担保证责任，否则保证期间经过后，债权人未主张权利的，保证人不再承担保证责任;债务加入则不受保证期间的限制，仅受诉讼时效的制约。
三是保证人享有追偿权，即保证人承担保证责任后，享有债权人对债务人的权利，有权在承担保证责任范围内向债务人追偿;在债务加入的场合，第三人在清偿债务后，是否可以向债务人追偿，取决于其在债务加入时与债务人之间的具体约定。故此，在二者承担债务的范围相同的情况下，司法实践中的判例中，通常认为债务加入人比保证人承担了更重的责任。
(五)债务加入与连带保证的司法认定标准
标准一：“保证担保”的构成需具有明确的意思表示。第三人明确表示提供的是“保证担保”，可以认定为“保证担保”;如果第三人没有明确表示提供的是“保证担保”，则为“债务加入”。
案例1、最高法观点：判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证;如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。(最高人民法院〔2005〕民二终字第200号)
案例2、最高法观点：第三人承诺明确表示对债务人的债务承担还款责任，但未明确其承担的责任为担保责任，亦未体现债务人的债务与其所承担的还款责任之间存在主从关系，应认定为债务加入。(〔2019〕最高法民申6420号)
标准二：在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。
案例1、最高法观点：保证、尤其连带保证责任，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入(即并存的债务承担)，性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下，两者更难区分。但实践中，仍有区分的必要和标准，如，债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务;而保证债务则为保证他人的债务，是附属于主债务的债务。再如，承担人在承担后对债权人有清偿或者其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其求偿范围，依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定;而《担保法》第31条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故，在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜。(最高人民法院〔2018〕最高法民终867号)
(六)PPP项目中社会资本方连带责任性质
经过上文对连带保证与债务加入的异同进行分析，笔者认为PPP项目中社会资本方连带责任在法律性质上为债务加入而非连带保证：
1.在PPP项目合同或其补充协议中通常会约定社会资本方对项目公司的义务承担连带责任，但并没有关于责任承担期间的约定，即不会有关于保证期间的约定，且合同各方的真实意思表示并非是股东方仅仅在一定期限内承担连带责任。
2.PPP项目自身特点决定了社会资本方连带责任不具有从属性和补充性。PPP项目本质是政府部门通过公开程序选择一家社会资本(或者联合体)负责PPP项目的投资、融资、建设、运营。项目公司成立后，社会资本的责任并不会被完全免除，比如社会资本方需要承担项目资本金筹集义务及项目补充融资责任。显然，社会资本方连带责任并不具有从属性和补充性。
综上，笔者认为PPP项目中股东对项目公司承担的连带责任在法律性质上为债务加入而非连带保证，其属于一种意定责任而非法定责任;法律上对债务加入没有强制性规定，当事人是否属于债务加入以及债务加入法律关系中各方的权利义务均取决于当事人约定。
二社会资本方承担连带责任的合法性分析
在PPP模式中，项目公司虽然非强制性要求设立，但基于政府和社会资本双方各自不同的需求，多数项目均会采取项目公司制的做法，即由中选的社会资本独资或与政府方出资代表合资设立项目公司(通常为有限责任公司)，由项目公司负责实际履行项目的投融资、建设、运营等义务。该种PPP项目中选供应商与PPP合同实际履约主体不一致的情况带来的最大问题是，从法律角度社会资本方是否应就项目公司在PPP项目合同项下的义务向政府方承担连带责任?对此，笔者分析如下：
(一)我国法律并未明确规定社会资本方与项目公司之间应承担连带责任
《政府采购法》第二十四条第二款规定：“以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”《招标投标法》第三十一条规定“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”据此，有观点认为：《政府采购法》和《招标投标法》所规定的社会资本联合体对政府方的连带责任属于法定的连带责任，即无法通过任何合同或协议安排加以排除;并从该条款推定出，社会资本作为项目采购人依法招选的供应商应对采购人承担责任，有义务根据PPP项目合同的约定履行项目投资、融资、建设和运营等义务，且该等义务不应因为项目公司的设立而免除，以保障政府方在PPP项目合同履行过程中对社会资本方进行监督管理。
笔者认为，《政府采购法》和《招标投标法》所规定的社会资本联合体成员对于政府采购人的连带责任，与社会资本和项目公司对于政府采购人的连带责任存在本质上的区别。首先，前者属于法定连带责任，而后者属于意定的债务加入;其次，《政府采购法》和《招标投标法》规制的是联合体成员之间的法律关系，而后者调整的是社会资本方和项目公司之间的法律关系。因此，《政府采购法》和《招标投标法》关于联合体成员连带责任的规定并不能适用于社会资本与项目公司。
(二)我国法律并未禁止社会资本方与项目公司之间承担连带责任
《公司法》第十五条规定：“公司可以向其他企业投资;但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”当社会资本属于《公司法》项下的有限责任公司和股份有限公司时，自然受到《公司法》规制。那么社会资本对于项目公司义务承担连带责任，是否违反《公司法》第十五条规定?《公司法》第十五条到底应作何理解?
刘俊海教授认为：《公司法》第十五条后段中的中心词为“出资人”，而非保证人、担保人。因此，立法本意也只在于原则上禁止母公司担任无限责任股东或者普通合伙人。既然公司法未明文禁止母公司为子公司债务提供担保，依据私法自治精神，股东当然可以为其公司提供担保。因此，“对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”只能作限定解释，仅包括无限责任股东或普通合伙人，而不包括担保人尤其是连带责任保证人在内。如果扩大解释，将会得出以下违背公司法理的结论：公司兼并其他公司时，不得对被兼并公司的债务承担连带清偿责任。
笔者认为，《公司法》第十五条应与《合伙企业法》第三条结合理解。公司法采取了原则禁止、例外允许的原则。即公司原则上不能成为对其他企业承担连带责任的出资人，但“法律另有规定的除外”这里的法律另有规定的除外，主要是指新出台的《合伙企业法》的规定。《合伙企业法》规定，公司可以成为对合伙企业承担连带责任的出资人(即普通合伙人)，但《合伙企业法》第三条规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”上述法条结合即为，除了国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体以外,其他的公司都可以成为合伙企业的无限连带责任的出资人。可见，公司法立法宗旨并不禁止公司为其子公司债务承担连带责任。
上述判断，在最高法的相关判例中也得到了印证。广西金伍岳能源集团有限公司、贵州鑫悦煤炭有限公司合同纠纷二审案(〔2017〕最高法民终882号)中，最高法认为：“该条(《公司法》第十五条，笔者注)是关于公司对外投资即转投资的规定。所谓公司转投资，是指公司作为投资主体，以公司法人财产作为对另一企业出资，从而使本公司成为另一企业成员的行为，本条约束的是企业投资行为而非经营行为，即公司转投资时，不得成为所投资企业债务承担连带责任的出资人，但是并不禁止公司为投资企业债务承担连带责任……本条中所指的出资人，语境应限于企业成立与企业所有权变动中，不应扩大理解为公司对其投资企业特定债务的承担进行限制。”
综上，法律并未禁止PPP项目各方当事人约定由社会资本对项目公司的履约行为向政府方承担连带责任。
值得注意的是，从部分PPP项目的招标公告信息来看，实践中存在通过采购公告明示的方式告知中标社会资本方需要与项目公司向采购人承担连带责任的情形，该连带责任的范围包括但不限于保证依合同约定组建项目公司、项目的投融资、工程的建设和运营管理等。故，该等情形即属于以明示方式约定的连带责任，这种连带责任不会因项目公司的成立而得以豁免。社会资本方在参与投资PPP项目前即应对此进行充分的利弊权衡，以免造成事后违约而承担不必要的责任和损失。
三社会资本方承担连带责任的合理性分析
对政府方来说，要求社会资本方承担连带责任可以增加PPP项目实施过程中社会资本方的履约保障约束，但并不意味着社会资本方所承担的责任范围可以进行无限制地扩大解释。PPP合同条款对社会资本方责任的设定应当在履约保障和维护社会资本方投资信心方面取得平衡，而当前政策导向也正是朝着这一方向发展。
(一)社会资本方的责任承担应限定于特定范围
设立项目公司一方面可以实现项目公司与母公司的双向风险隔离，这里的风险隔离不止是指项目公司产生的风险与社会资本方隔离，也指社会资本方自身发生风险情况下PPP项目财产不至于被纳入清算范围;另一方面也便于项目融资、项目履约等独立于社会资本方的法律行为能够顺利推进。因此对于社会资本方所承担的责任范围也应有清晰的界限约定，对于社会资本方应承担的责任应限定在社会资本方对于项目公司的履约负有管理义务的事项，比如对于项目资本金注入、对工程的按期按质完工和项目进入稳定运营予以必要的支持和保障以及在项目公司融资不能时给予必要的支持(包括提供补充融资方案、承担补充融资责任等)，而不应扩大至项目公司在合作期内可能发生的所有义务与责任。另外，在责任承担的次序上，也应先以项目公司的资产或提供的其他担保承担责任，若有不足，再由社会资本方在约定范围内承担相应责任。
(二)多种违约救济途径可代替社会资本的连带责任
从兼顾双方合理利益的角度考虑，政府方可以选择通过多样化违约救济途径的方式代替单纯要求社会资本承担连带责任，以合理降低或控制项目实施过程中可能发生的风险。
首先，投资保函、建设期履约保函、运营期履约保函及移交履约保函能够全程覆盖项目履约过程中社会资本方违约下的经济损失，防范项目各个阶段的履约风险。
其次，《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)对项目公司的绩效考核不再流于形式，政府方可通过完善的绩效考核机制实现对社会资本方的有效约束。
此外，PPP项目合同中股权锁定期条款、合作期内最低持股比例条款、强制购买保险条款、提前终止补偿条款、政府方介入权条款等均可以成为制约社会资本方可能出现违约行为的积极有效举措。
(三)政策引导社会资本承担补充责任而非连带责任
从目前政策导向来看，财政部并不提倡直接约定连带责任约束社会资本方，而是要求社会资本方在融资及履约等重点领域以补充、保障、协助等方式确保项目公司顺利履行PPP项目合同项下权利义务。按照今年2月财政部办公厅发布的《关于印发污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》(财办金〔2020〕10号，下称《示范文本》)规定，《PPP项目合同》先由社会资本方和实施机构签订，随后项目公司签署《承继协议》，由项目公司继承社会资本方在《PPP项目合同》项下的权利义务，社会资本方不再承担《PPP项目合同》项下的权利义务(《承继协议》约定的社会资本方仍承担的义务与《合作协议》约定基本一致)，其与实施机构之间的法律关系只需按照《合作协议》等相关约定执行。就《合作协议》内容来看，社会资本方的义务包括：项目公司组建和出资义务、股权变更限制、补充融资义务、保障和协助履约义务。
《示范文本》未约定社会资本方对项目公司承担连带责任并不意味着社会资本方在项目公司成立以后就可以“撂挑子”。在决定项目前期是否能顺利推进的融资领域，《合作协议》规定了社会资本方的补充融资义务：“如项目公司无法在规定的期限内全额获得本项目债务性资金，乙方负有补充融资义务，乙方应在前述债务性融资期限届满日后的_____日内向甲方提交补充融资方案，并经甲方批准后实施。乙方未按本协议约定向甲方提交补充融资方案，或提交的补充融资方案不能满足本项目融资需要的，乙方应与项目公司共同承担相应责任。”笔者认为，此处“共同承担相应责任”并不是连带责任，而是补充责任：即先由第一顺位的项目公司承担融资不能的违约责任，项目公司无力承担的，再由社会资本方承担相应责任。
此外，《示范文本》还约定了社会资本方对项目公司保障和协助履约义务：“当项目公司在项目建设和运营过程中出现资金、经营管理困难等导致无法继续实施的情形时，社会资本有义务在合理期限内采取有效措施恢复项目公司履约能力，确保项目的正常建设和运营管理。”
从上述约定可以看出，《示范文本》并不提倡直接约定连带责任约束社会资本方，而是要求社会资本方在融资及履约等重点领域以补充、保障、协助等方式确保项目公司顺利履行PPP项目合同项下权利义务。项目公司仍是PPP项目的首要责任方，体现出财政部对社会资本方参与PPP项目的鼓励和支持态度。
参考文章：
PPP项目中社会资本需要与项目公司承担连带责任吗?2018年12月12日发表于微信公众号：新基建投融圈。
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