陕西省铜川市中级人民法院民事判决书
(2019)陕02民终66号
上诉人(原审原告):苏州园林营造产业股份有限公司,住所地:苏州市吴中区。
法定代表人:金萍萍,该公司总经理。
委托诉讼代理人:李克彬,江苏经权律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张丽娜,江苏经权律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):铜川市董家河循环经济产业园管理委员会,住所地:铜川市耀州区铜川铝业电厂院内。
法定代表人:刘正旺,主任。
委托诉讼代理人:梁安,陕西兰天律师事务所律师。
委托诉讼代理人:侯苗,陕西兰天律师事务所实习律师。
原审第三人：苏州顺龙建设集团有限公司,。
法定代表人:杨龙炎,该公司总经理。
上诉人苏州园林营造产业股份有限公司(以下简称苏州园林公司)与被上诉人铜川市董家河循环经济产业园管理委员会(以下简称董家河管委会)、被上诉人苏州顺龙建设集团有限公司(以下简称苏州顺龙公司)确认合同效力纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行审理,上诉人苏州园林公司委托诉讼代理人李克彬、被上诉人董家河管委会的委托诉讼代理人梁安到庭参加诉讼,原审第三人苏州顺龙建设集团有限公司经本院传票依法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人苏州园林公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人解除《铜川市董家河循环经济产业园道路工程 PPP 项目合同》行为无效。事实和理由为：一审认定事实不清。被上诉人董家河管委会未取得工程所需的《国有土地使用权证》，未取得《工程规划许可证》，不具备合法的开工条件。1、按照合同约定，由被上诉人选定监理单位，由监理方发出开工通知，被上诉人至今未选定监理方，不能用口头或律师函形式代替开工通知。2、实质要件不符合。被上诉人未取得工程所需《国有土地使用权证》，也未取得《工程规划许可证》，不具备合法的开工条件。在诉争项目不具备合法开工条件下，上诉人遵守法律规定，没有按照被上诉人要求开工，不能视为违约。被上诉人发出的解除合同通知并未产生合法的解除结果，合同解除无效。
董家河管委会答辩称，不同意上诉人上诉请求。开工条件已经具备，只是上诉人不想干。一审认定事实正确，请求维持原判。
苏州顺龙公司未提交答辩意见。
苏州园林公司一审请求判令:1、董家河管委会解除《铜川市董家河循环经济产业园道路工程PPP项目合同》行为无效;2、本案诉讼费用由董家河管委会负担。
一审法院查明事实：
一、各方当事人无争议的事实：1、2017年08月04日原告及第三人中标取得铜川市董家河循环经济产业园道路工程PPP项目。2、2017年10月27日,原告、第三人与被告签订《铜川市董家河循环经济产业园道路工程PPP项目合同》。合同约定开工日期为2017年11月15日,竣工日期为2018年11月15日,合同第18条对合同的解除作了约定,合同对项目公司的设立、项目前期费用、项目范围、合作期限、工期、权利义务、违约责任、履约担保等还进行了约定。3、原告及第三人共同出资设立铜川市董家河循环经济产业园道路工程项目公司“铜川市苏顺建设有限公司”。4、被告在 2018年04月12日、05月18日、05月30日、 06月14日、06月23日书面通知原告开工,原告没有开工。5、被告2018 年06月29日发出解除合同通知书,2018年07月03日原告收到被告的“解除合同通知书”。
二、各方当事人有争议的事实：
1、诉争项目是否符合开工条件。原告认为,三方已经签订《铜川市董家河循环经济产业园道路工程PPP项目合同》,合同合法有效。被告未取得国务院、陕西省国土部门合法的土地使用批文,至今未选定监理机构,未获得施工许可证,也没有收到合法的符合约定的开工通知,不履行合同是因为项目暂时还不具备开工条件;被告认为,项目至今未开工建设是原告及第三人单方违约造成的,被告按合同约定在2018 年04月12日去原告公司催促开工、05月18日、05月30日、06月14日、06月23日书面通知原告开工,原告及第三人经被告多次致函仍不采取补救措施且未陈述具体理由,不提供施工方案,拒绝开工建设。原告提出的上述不具备的开工条件,如施工方案、建设资金融资、建设施工许可证等是原告和第三人设立的项目公司铜川市苏顺建设有限公司成立后,由项目公司向有关部门申请,但原告和项目公司未融资到位,不提出施工申请施工方案, 拒绝开工建设并构成合同的实质性违约。被告向一审提供了铜川市政府专题会议纪要、市发改委、市国土资源局、市规划局、市环保局、市财政局有关董家河循环经济产业园道路工程PPP项目的请示和批复文件,以证实其诉讼主张。一审认为,被告提供的证据构成完整的证据链足以证实该诉争项目符合开工条件,且多次致函原告要求开工,对原告提出项目不符合开工条件的事实不予认定。
2、2018年06月 29日解除合同通知是否有效。
原告认为,《解除合同通知书》未写明解除合同的通知期限,双方没有解除合同通知期限的约定,通知期限系被告单方面陈述;被告认为,根据合同 9.1.8、18.1.8 及 18.3条明确约定,在原告及第三人未履行合同项下义务情况下,在收到被告要求说明其违约并要求补救的书面通知后60日内仍未能补救违约行为的,被告有权解除合同,被告向原告发出解除合同通知,原告在收到解除合同通知后满30日的次日为提前移交日,按照合同约定被告从 2018年04月12日通知其采取补救措施到被告通知解除合同已经78天,符合合同约定。一审认为,原告、被告及第三人签订的合同明确约定了开工时间和竣工时间及合同解除的条件,被告依照合同约定分别多次通知原告开工,但原告并未开工建设,被告在2018年06月29日发出解除通知,解除通知原告已收到被告解除合同的行为符合合同约定和法律规定,据此,认定被告2018年07月02日通知原告解除合同的行为有效并发生解除合同的法律效果。
一审法院认为,董家河管委会和苏州园林公司、苏州顺龙公司在铜川市董家河循环经济产业园道路工程PPP项目合同中约定了解除合同的条件,现解除合同的条件成就。董家河管委会依约享有解除权,其解除合同的行为合法有效,发生解除合同的效果。苏州园林公司的诉讼请求不予支持,根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决：驳回苏州园林营造产业股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元(壹佰圆),减半收取计50元(伍拾圆),由苏州园林营造产业股份有限公司负担。
二审中各方均未提交新的有效证据。
本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：董家河管委会对《铜川市董家河循环经济产业园道路工程 PPP 项目合同》的解除行为是否有效。
《铜川市董家河循环经济产业园道路工程 PPP 项目合同》系董家河管委会和苏州园林公司、苏州顺龙公司三方在充分协商的基础上形成，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。合同约定乙方(指苏州园林公司、苏州顺龙公司)未履行本合同项下的义务构成对本合同的实质性违约，甲方(指董家河管委会)有权解除合同。因此乙方是否构成实质性违约是处理本案的关键性问题。本院认为，上诉人未按被上诉人要求开工构成实质性违约，其理由为：1、尽管《铜川市董家河循环经济产业园道路工程 PPP 项目合同》约定的通知开工主体为监理单位，但是监理单位并非合同一方;2、合同中没有监理单位的具体名称;3、监理单位是通过与建设方签订委托合同而进行监理工作，监理单位是否拥有发布开工指令依赖于委托合同的授权，由于监理单位没有确定，开工指令的建设方是否授权及监理单位是否接受授权均不能确定，故“监理人发出开工通知”实为履行方式不明的约定。《中华人民共和国合同法》规定，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。双方当事人对于约定不明的履行方式未能达成补充协议，应当按照合同有关条款或交易习惯确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》规定，开工日期以发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期，因此在监理单位不能确定时，由发包人发出开工通知符合交易习惯和法律规定。
从实现合同目的而言，由建设方还是监理单位通知开工仅仅是通知个体不同，并不会对施工人的利益产生影响，为了促使合同依约履行，在开工通知方式约定不明的情况下，被上诉人多次向上诉人发出开工指令但上诉人一直拒绝开工，显然构成实质性违约，依据合同约定解除合同的条件已经成就，而且按照合同约定的竣工时间上诉人已不可能完成合同约定的义务，合同目的已无法实现，董家河管委会依据法律规定及合同约定通知苏州园林公司、苏州顺龙公司解除合同并不违反法律规定。
上诉人诉称被上诉人未取得《国有土地使用权证》和《工程规划许可证》故案涉工程不具备开工条件，但合同并没有上诉人未取得《国有土地使用权证》、《工程规划许可证》情况下其有权拒绝开工的约定，上诉人该项上诉理由不能成立。
原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由苏州园林营造产业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 勇
审 判 员 康 建 军
审 判 员 张 鲜
二○一九年三月十一日
书 记 员 马 颖
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