PPP业内经常流传一个形象的比喻：“PPP不只是一场婚礼，而是一段婚姻。”婚姻，既有幸福长久的婚姻，也有走到半路就分道扬镳的婚姻，我国法律也相应规定了结婚制度与离婚制度。近几年来，随着财政部对PPP项目监督管理的进一步加强，创新与规范并重是PPP发展改革的主基调，部分PPP项目因前期工作准备不到位、仅有建设而无运营、未建立按效付费机制等原因，被财政部予以退库(指全国PPP综合信息平台项目管理库，下同)，PPP项目合同继而终止，属于该PPP项目的一段婚姻提前结束。
与大多数不幸的婚姻类似，PPP项目走上退库这条路，既非当初所愿，但也是迫不得已，如若能好聚好散，也不辜负曾经的付出。那么，PPP项目退库之后，如何才能好聚好散，PPP项目退库过程中需要关注哪些问题?本文根据现行法律法规、财政部有关政策文件、部分省份政策文件的规定，结合开展PPP项目退库法律服务的实践经验，以“一问一答”的形式，对PPP项目退库相关问题进行解析，以供PPP从业人士参考。
一、PPP项目退库是退出什么库?
答：根据《财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)的规定，各级财政部门应按项目所处阶段将项目库分为项目储备清单和项目管理库，将处于识别阶段的项目，纳入项目储备清单，重点进行项目孵化和推介;将处于准备、采购、执行、移交阶段的项目，纳入项目管理库，按照PPP相关法律法规和制度要求，实施全生命周期管理，确保规范运作。
按照上述规定，PPP项目退库，是指退出财政部门实施全生命周期管理的项目管理库，而非项目储备清单库。鉴于财政部目前通过全国PPP综合信息平台项目管理库对PPP项目统一管理，更进一步说，PPP项目退库是指退出全国PPP综合信息平台项目管理库。某一PPP项目已经被纳入全国PPP综合信息平台项目管理库，是其以后申请退库或被强制退库的前提。若某一项目尚未被纳入全国PPP综合信息平台项目管理库，则不存在申请退库或被强制退库的问题。
二、PPP项目退库是否必须依申请作出?项目实施机构或同级财政部门不提出退库申请，是否仍然出现项目被退库的可能性?
答：根据《财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)、《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)、《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)以及部分省份政策文件的规定，PPP项目退库包括两条路径：第一，由PPP项目实施机构或同级财政部门“自下而上”向上级财政部门提出退库申请，层报至财政部审批;第二，在PPP项目实施机构或同级财政部门未提出退库申请的情况下，由财政部或省级财政部门以“自上而下”的形式对实施不规范的PPP项目进行强制退库处理。因此，对于存在前期工作准备不到位、仅有建设而无运营、未建立按效付费机制等情形而应当退库的PPP项目，即使项目实施机构或同级财政部门不提出退库申请，也将面临被强制退库的可能性。
实践中，一些省份的政策文件规定要求PPP项目实施机构或本级财政部门要主动对符合退库情形的项目提出退库申请。例如，《山东省财政厅关于规范PPP项目退库程序的通知》(鲁财合便函〔2017〕1号)规定，拟退库的PPP项目应当由实施机构提出申请，由本级财政部门审核同意，层报至财政部审批。《广东省财政厅关于广东省2020年3月PPP项目入库、退库审核情况的函》(粤财金函〔2020〕3号)要求，对不符合国家和省政策要求、不具备实施条件、一年内未完成签约且没有推进计划或因实际需要不再采用PPP模式建设的项目，有关地区和部门应及时申请退库。
三、PPP项目退库应当由项目实施机构还是同级财政部门提出申请?
答：第一，建议按照拟退库PPP项目所在地的省级财政部门出台的退库程序规定执行。例如，《山东省财政厅关于规范PPP项目退库程序的通知》(鲁财合便函〔2017〕1号)规定，拟退库的PPP项目应当由实施机构提出申请，由本级财政部门审核同意，层报至财政部审批。
第二，如果拟退库PPP项目所在地的省级财政部门未就退库程序出台指导意见的，笔者认为原则上PPP项目实施机构或者同级财政部门均可以提出退库申请(该申请是指向本级人民政府申请退库;若向上级财政部门申请退库的，基于行政部门上下级之间领导与被领导的关系，建议由PPP项目所在地主管财政部门提出申请)，但应当征求项目实施机构或同级财政部门的意见，必要时征求相关政府部门的意见，并报本级人民政府研究同意。实践中，部分PPP项目存在财政部门未征求实施机构意见、也未报请本级人民政府研究同意的情况下自行向上级财政部门提出退库申请，造成本应当有机会通过整改来继续以PPP模式实施的PPP项目被迫退库;或者存在PPP项目实施机构未征求同级财政部门意见而自行提出退库申请的情况。这些未充分征求相关政府部门意见(尤其未征求实施机构或同级财政部门的意见)的退库申请，一方面不符合行政决策的一般程序，另一方面也不符合PPP项目实施全流程的政策规定要求(按照现行PPP实施的政策规定，实施机构具体负责项目的实施，财政部门要监督项目的实施，实施机构、财政部门在PPP项目实施过程中发挥着重要的作用)，不利于PPP项目退库工作的开展。
四、PPP项目退库申请是否需要获得本级人民政府同意?
答：需要。针对这个问题，有的省份出台的文件明确要求PPP项目主管财政部门提出退库申请时，应当同时提交本级人民政府同意退库的文件，如福建省。也有的省份对此没有作出明确规定。
笔者认为，PPP项目实施机构或同级财政部门提出拟申请退库的，应当报请本级人民政府审核研究，并在获得本级人民政府同意退库后，方才向上级财政部门提交退库申请。PPP项目退库申请需要获得本级人民政府同意的理由主要有三点：其一，《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号，已失效，仅作为研究参考)第十条规定：“县级(含)以上地方人民政府可建立专门协调机制，主要负责项目评审、组织协调和检查督导等工作，实现简化审批流程、提高工作效率的目的。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”由此可见，PPP项目本质上是本级人民政府主导，且实施机构也是由本级人民政府指定。其二，根据财政部的规定，PPP项目实施方案需要报请本级人民政府批准，PPP项目合同签订之前也要获得本级人民政府同意。而在实践中，PPP项目从发起到落地的过程中，涉及到重大的事项也需要报本级人民政府研究。PPP项目退库申请，直接关系到该PPP项目能否继续实施或者改用其他方式实施，显然属于PPP项目实施过程中的一个重大事项，同样需要得到本级人民政府同意。其三，PPP项目一般投资规模大、合作周期长、风险因素多，而PPP项目退库申请将可能导致PPP项目合同提前终止，由此需要产生款项结算、损失补偿、项目资产移交、项目公司清算等一系列复杂的问题，也需要本级人民政府对此进行研究处理。
五、PPP项目退库之后，是否会直接导致PPP项目合同无效?
答：PPP项目退库只是一项行政管理行为，本身并不直接导致PPP项目合同无效。认定PPP项目合同的效力，应当以是否违反《民法总则》《合同法》(在《民法典》于2021年1月1日施行后，则以是否违反《民法典》有关法律行为无效的规定为准)或《行政诉讼法》有关合同无效的规定，PPP退库的行为本身不属于导致PPP项目合同无效的缘由。
六、PPP项目退库之后，PPP项目合同能否继续履行?
答：PPP项目退库之后，PPP项目合同不能继续履行。武汉大学法学院教授江国华、贺馨宇在《PPP 项目退库之法律后果分析》(华东政法大学学报，2020年第1期)一文中认为：“各省级财政部门作出的 PPP 项目退库决定乃是一个行政行为，该行政行为直接导致PPP项目识别阶段之‘入库’行为无效，而项目‘在库’又是整个PPP项目得以存在的基础，因此，退库决定会使 PPP 项目之前阶行政行为失效……项目合同因交易基础的丧失而应当予以解除或终止。”由此可见，虽然PPP项目退库并不直接导致PPP项目合同无效，但PPP项目合同继续履行的基础已经丧失，客观上不具有继续履行的可能性，应当予以解除或终止。
七、包含有建设内容的PPP项目退库之后，若转为政府投资方式或其他合规方式继续实施的，政府能否直接将该工程项目发包给原PPP项目(指做退库处理的PPP项目，下同)中按照“两标并一标”规定承担施工任务的中标社会资本方施工?
答：关于包含有建设内容的PPP项目退库之后转为政府投资方式或其他合规方式继续实施的，政府能否直接将该工程项目发包给原PPP项目中按照“两标并一标”规定承担施工任务的中标社会资本方施工的问题，在实践中争议较大，主要存在以下两种观点：
有一种观点认为，包含有建设内容的PPP项目退库之后转为政府投资方式或其他合规方式继续实施的，政府不宜直接将该工程项目发包给原PPP项目中按照“两标并一标”规定承担施工任务的中标社会资本方施工，而应当另行招标选择施工单位。理由主要有以下四点：第一，PPP项目采购社会资本方形成的中标价通常包括年合理利润率或投资回报率、建设期贷款利息计算利率、建筑安装工程费下浮率以及运营期财务费率等，是一个综合性的中标价格，且报价的基础是基于采用PPP模式运作实施。如果将PPP项目退库之后转为政府投资方式或其他合规方式继续实施，此后进行工程发包的报价基础与采用PPP模式运作实施时的报价基础已经存在很大差异，不宜直接套用PPP项目采购社会资本方形成的中标价作为政府投资方式或其他合规方式继续实施的建设工程施工发包的价格。第二，在PPP项目退库之后，原PPP项目中标社会资本方不再属于投资人，无法适用《招标投标法实施条例》第九条有关“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供，可以不进行招标”的规定。第三，根据现行《招标投标法》第六十六条和《招标投标法实施条例》第九条等相关规定，PPP项目退库并不构成该项目转为政府投资方式或其他合规方式继续实施，后续建设施工免于招标的情形。第四，PPP项目采购社会资本方时，本质上是采购投资人，并同时将建设和运营作为采购的内容，在一定程度上就会将只具备施工能力而缺乏融资能力、运营能力的施工单位“拒之门外”。在PPP项目退库后转为政府投资方式实施并选择施工单位时，只具备施工能力而缺乏融资能力、运营能力的施工单位也就符合了项目建设的资质要求。因此，PPP项目退库之后，若转为政府投资方式或其他合规方式继续实施的，政府直接将该工程项目发包给原PPP项目中具备施工资质的中标社会资本方施工，对其他潜在的施工单位产生不公平的情况。
另一种观点认为，包含有建设内容的PPP项目退库之后，政府能否直接将该工程项目发包给原PPP项目中按照“两标并一标”规定承担施工任务的中标社会资本方施工的问题，不能一概而论，应当结合原PPP项目是否开展施工以及施工进度情况区分处理。如果原PPP项目尚未开工，此时可以重新招标选择施工单位;如果原PPP项目已经开工且施工进度过大半甚至接近完工的，基于确保工程进度、保障工程按期竣工验收的目标，此时不宜另行招标重新选择施工单位，应当进行特殊化的安排，由按照“两标并一标”规定承担施工任务的中标社会资本方继续开展续建施工，确保工程按期完工，便于尽早投用为社会公众提供公共服务。
笔者认为，依照现行《招标投标法》《招标投标法实施条例》的相关规定，包含有建设内容的PPP项目退库之后若转为政府投资方式或其他合规方式继续实施的，政府另行招标重新选择施工单位，有利于降低政府采购的法律风险。然而，对于原PPP项目已经开工且施工进度过大半甚至接近完工的情况，若一刀切地要求必须另行招标重新选择施工单位，将对项目的正常施工、竣工验收造成不利的影响，原计划的工期进度可能无法得到保障，甚至影响到社会公共服务的提供，此时由按照“两标并一标”规定承担施工任务的中标社会资本方继续开展续建施工，总体来看也是一种较为妥当的处理方案，但可能会出现法律依据不足的风险。对此，我们也建议相关主管部门对“包含有建设内容的PPP项目退库之后，若转为政府投资方式或其他合规方式继续实施，且原PPP项目已经开工且施工进度过大半甚至接近完工，政府能否直接将该工程项目发包给原PPP项目中按照‘两标并一标’规定承担施工任务的中标社会资本方施工”的问题予以明确，以便于实践中对PPP项目退库之后的项目续建问题做出妥善安排，确保工程按期完工，使得工程项目尽早投用为社会公众提供公共服务。
八、PPP项目退库之后，是否意味着完全不能通过财政预算安排支出责任?
答：《财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》(财金﹝2015﹞166号)规定：“未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。”“原则上不得通过财政预算安排支出责任”的含义是指，PPP项目退库之后，不再采用PPP模式实施和管理，财政部门不能再按照PPP政策和制度安排预算支出。如果该项目转为政府投资方式或其他合规方式继续实施，且政府当期有足够预算资金的，可以根据《预算法》的有关规定重新纳入预算(但该预算不属于PPP模式的预算支出)，由政府承担支出责任。因此，PPP项目退库之后转为政府投资方式或其他合规方式继续实施，也不能通过财政预算安排支出责任的说法是不准确的，也不符合《财政部关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台运行的通知》(财金﹝2015﹞166号)规定的本意。
九、PPP项目退库之后，后续有哪些工作需要开展?
答：PPP项目所处阶段不同，因退库而需要开展的后续工作也会有所不同。具体来说，以BOT模式的PPP项目为例，主要分为以下五种情况：第一，如果PPP项目未完成采购社会资本方的工作、未发出中标通知书即被退库的，应当停止该PPP项目的采购工作。第二，如果退库是发生在PPP项目已经完成采购社会资本方工作并发出中标通知书，但尚未签订PPP项目合同时，政府方应当拒绝与中标社会资本方签订PPP项目合同，并根据项目退库的责任划分情况对社会资本方予以合理补偿。第三，如果PPP项目合同签订之后尚未开工的情况被退库的，此时PPP项目合同无法继续履行，应当解除PPP项目合同，并由政府方根据项目退库的责任划分情况及PPP项目合同的约定，决定是否对中标社会资本方予以赔偿以及赔偿的金额大小。第四，如果PPP项目是在已经签订PPP项目合同并实际开工的情况被退库的，此时PPP项目合同无法继续履行，但已经进行了部分施工内容，不具有恢复原状的可能，应当终止PPP项目合同，停止施工，就已施工部分开展结算、政府方接管项目资产、项目公司启动清算，并由政府方根据项目退库的责任划分情况及PPP项目合同的约定，决定是否对中标社会资本方予以赔偿以及赔偿的金额大小。第五，如果PPP项目进入运营期以后被退库的，此时PPP项目合同无法继续履行，但PPP项目已经完成建设并进入运营期，也不具有恢复原状的可能，应当终止PPP项目合同、由政府方接管项目资产(对项目公司或社会资本方而言则是移交项目)并自行运营或委托第三方运营、项目公司启动清算，由政府方根据项目退库的责任划分情况及PPP项目合同的约定，决定是否对中标社会资本方予以赔偿以及赔偿的金额大小。
十、PPP项目退库之后，政府方与社会资本方(项目公司)就款项结算、费用补偿或赔偿事宜产生分歧，如何处理?
答：在实践中，PPP项目退库处理后，政府方与社会资本方(项目公司)就款项结算、费用补偿或赔偿事宜产生分歧，无法就提前终止PPP项目合同的事项达成一致意见的情况并不鲜见，甚至出现PPP项目无法提前移交、项目无人接管的情况，给项目造成损失，损害社会公共利益。笔者建议，PPP项目做退库处理之后，若PPP项目政府方与社会资本方对因提前终止《PPP项目合同》而产生的款项结算、费用补偿或赔偿事宜无法达成一致意见的，则双方可以就达成共识的事项进行磋商，有分歧的事项则通过争议解决机制处理或者另行协商，不宜因某一个事项的分歧而影响整个项目退库程序的进程，更应当避免出现因双方产生分歧而导致项目无人看管或运营等无人负责的情况。
作为政府方而言，基于维护社会公共利益的目的，针对已经进入建设期或运营期的PPP项目退库之后，建议及时启动与社会资本方(项目公司)就PPP项目终止事宜的谈判工作，向社会资本方(项目公司)发出终止PPP项目合同的通知，并安排人员接管项目，避免因PPP项目终止事宜谈判工作出现分歧而造成项目无人看管、无人管理的情况发生。
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