背景
自财办金【2017】92号文之后，为进一步加强对PPP项目的全方位管理，中央层面从多角度出台了一系列规范管理类政策，如国务院国有资产监督管理委员会2017年11月17日出台《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》(国资发财管〔2017〕192号)(以下简称“192号文”)，规范中央企业参与PPP项目的行为，管控业务中的债务风险;财政部2018年3月28日发布《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)(以下简称“23号文”)，从国有金融企业视角强化地方政府和国有企业财政金融风险防范;同时，针对PPP示范项目规范管理方面，财政部于2018年4月24日专门出台《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)(以下简称“54号文”)。本文即主要基于上述三个政策文件的规定，分析现行政策环境对PPP项目合同条款设置的影响。
实践中，PPP项目合同框架及条款设置主要参照2014年财政部《PPP项目合同指南》及发改委的《PPP项目通用合同指南》，虽然192号文、23号文、54号文在效力层级上仅为规范性文件，合同条款内容违反这些政策文件并不会影响合同效力(《合同法》明确“违反法律、行政法规的强制性规定”为合同无效的情形之一)，但基于这一系列政策文件与项目入库、项目融资、项目管理等具体执行阶段息息相关，从项目落地角度考虑，PPP项目条款的设置也需要根据上述文件的要求在项目融资、运营维护等方面进行权责利的具化及一定程度的风险重新分配。
一、对项目融资条款的影响
在192号文出台之前，PPP实践关于项目融资风险的划分主要关注点集中在政府方与社会资本方这两个主体之间，并且在PPP项目合同中一般均明确以项目公司名义进行融资，中标或成交社会资本在项目公司融资不能或无法获得足额融资时需对项目公司的融资承担补充担保责任，但实际上出于各种因素考虑(如合同相对性、联合体连带责任设置等)，并未进一步思考项目公司股东之间或社会资本方内部(适用于联合体形式)之间的融资责任划分问题;另一方面，继92号文之后，23号文进一步从规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为的视角，强化对项目资本金来源的监管。这些都引发了新一轮对PPP项目融资风险及合同条款设置的再思考。
1PPP项目中的股东担保责任
按照192号文的规定，各中央企业“在 PPP项目股权合作中,不得为其他方股权出资提供担保、承诺收益等;项目债务融资需要增信的,原则上应由项目自身权益、资产或股权投资担保,确需股东担保的应由各方股东接照出资比例共同担保”。据此，在央企作为社会资本方参与PPP项目时，则需要对项目融资相关条款进行细化设计：
一方面，如央企以联合体形式参与PPP项目且中选后，可以在PPP项目合同或参与组建项目公司的各股东签署的股东协议中进一步明确：在项目融资额不足或项目公司未能按期完成融资的，项目公司各社会资本股东保证按出资比例以股东借款、股东贷款或补充担保等各种合法方式确保能够获得足额融资。即明确在社会资本联合体层面，各方对项目融资的补充担保责任以各自出资比例进行共担，而不得约定由联合体成员中的央企单独对项目融资承担兜底责任;
另一方面，对于政府出资代表(即项目公司的政府方股东)是否也应按照192号文的规定以出资比例共同提供担保，笔者认为，首先PPP项目中的政府出资代表身份源于地方政府授权，是否参与项目投资是基于政府的行政决策;其次，项目公司的政府方股东是代表当地政府履行出资人义务，即在PPP项目中实际承担项目公司股东义务的真正主体应当是当地政府;政府方股东的出资来源、是否参与分红、股东表决权的具体行使等股东具体的权利义务，都与地方政府的内部行政决策息息相关。因此，地方政府授权的出资代表参与PPP项目公司组建，与其完全基于企业决策进行股权投资的行为相比还是有本质区别的。
如无法将政府出资代表以项目公司股东身份对外为PPP项目融资提供的补充担保行为，与以当地政府信用等提供的融资增信行为严格区分开，则受限于财政部关于规范地方政府债务的一系列政策文件，在现阶段不宜约定项目公司政府方股东与社会资本方股东以出资比例共同提供担保，否则极易出现财金〔2018〕23号文提及的加剧财政金融风险的隐患，因目前金融企业在服务地方发展、支持地方基础设施和公共服务领域建设中仍然存在过于依靠政府信用背书，捆绑地方政府、捆绑国有企业、堆积地方债务风险等问题，这些是客观存在且目前已明令禁止的。
2项目资本金的资金来源
关于项目资本金的“穿透式监管”，在92号文基础上，财金〔2018〕23号文从规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为的视角，进一步明确规定“(金融企业)不得提供债务性资金作为地方建设项目、政府投资基金或政府和社会资本合作(PPP)项目资本金”，主要针对的是实践中长期存在的以“名股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金充当资本金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题。
实际上以笔者接触的实践情况看，在PPP项目合同中一般并不会对项目资本金的资金来源进行专门限定，一方面在于，“项目资本金”的界定和性质早在《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》(国发[1996]35号)中即已明确(投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回);另一方面，一般认为，项目资本金对作为项目法人的项目公司来说为“非债务性资金”即可，对项目投资人来说，如何筹集项目资本金实际上应当属于相对自由、灵活的市场化范畴。
当然，基于PPP模式在国内兴起之初即承担的特殊“使命”、国内PPP项目投融资乱象以及目前规范监管的迫切性等因素考虑，对项目资本金的资金来源向上实行“穿透式监管”亦无可厚非，但问题在于，即便在PPP项目合同、股东协议等法律文件中明确约定项目公司股东(包括政府方股东和社会资本方股东)的项目资本金出资必须为自有资金，也还需进一步考虑在监管层面是否具有可操作性，如是否要穿透至最初资金来源?是直接审查股东的财务报表还是要求股东提供专门承诺书的形式?在目前具体监管执行方式和标准尚未明晰的情况下，实际上会导致监管成本大大增加。
二、对项目运营条款的影响
PPP模式从推行之初即明确需从“重建设”向“重运营”转变，因此目前这三个政策文件对项目运营维护的要求均是对过往政策规定的进一步强调及深化。
1落实项目运营责任
在PPP项目合同中，一般条款设置上均明确由项目公司负责项目设施的运营维护(假设要求组建项目公司)，在整个运营期内，项目公司应自行承担管理、运营维护项目设施的费用和风险，即PPP项目的直接运营责任主体为项目公司。按目前54号文要求，“不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担”，这是否意味着，项目公司的运营维护工作不得对外分包(委托)给任何第三方主体?
笔者认为，首先，“运营责任主体”与“运营事务实施主体”应为两个不同的概念，54号文禁止的主要是项目公司运营责任的弱化或转移，并未限制项目运营事务的具体实施主体;而且结合财政部《PPP项目合同指南》，从PPP项目运营内容和项目公司管理能力等方面考虑，为切实保障项目设施的正常使用和为社会提供持续稳定的服务，在一定情形下应当允许项目公司将运营维护事务外包给第三方专业运营商，否则也不符合“让专业的人做专业的事”这一原则;另外，192号文也明确，“对于尚不具备专业化运营管理能力的项目,通过合资合作、引入专业化管理机构等措施,确保项目安全高效运管”，这表明，一方面前期社会资本可通过与专业运营商组建联合体的形式参与PPP项目社会资本的采购，共同组建项目公司负责项目运营，另一方面，进入运营期前，也可按照合同约定选择一家专业运营机构实行运营外包。
因此，在合同条款中应明确：政府方对运营维护工作是否提出异议或项目公司是否委托专业运营维护承包商具体负责运营维护工作，均不减轻或影响项目公司在PPP项目合同项下或按照适用法律的规定应承担的责任或义务，亦不减轻或影响政府方依据PPP项目合同或法律规定对项目公司所享有的权利;同时，政府方对运营维护承包商的认可并不解除项目公司在PPP项目合同项下的任何义务。项目公司对于运营维护承包商、代理人或由其直接或间接雇用的任何人的任何作为或不作为对政府方承担完全的责任。
在此前提下，允许项目公司按照合同约定委托专业的运营维护队伍提供运营维护服务，应当认为并未违反54号文的要求。
当然，为进一步落实项目运营责任，在PPP项目合同条款的设置上除了直接明确责任主体、风险分担机制，还应设置一些“配套”的保障性条款，如运营维护服务不符合要求的违约责任条款、项目公司雇员及其委托的专业运营商行为统一由项目公司对外承担责任、政府方的监督与检查、项目公司的报告义务以及关于选择专业运营商的一些程序性要求等。
2关于社会资本参与运营
在要求组建项目公司的PPP项目中，对于政府方来说，项目运营的直接责任主体是项目公司，那么如何理解54号文“不得弱化或免除社会资本的投资建设运营责任”，笔者认为，在此情形下，社会资本的运营责任应当主要体现在对项目公司运营工作的参与上，具化在合同条款的设置上，主要考虑通过社会资本股权“锁定期”的设计进行一定的限制，否则即便按照上文论述，通过一系列条款设置将运营责任锁定在项目公司之上，而不对社会资本的退出时限进行一定限制，那所谓的运营责任落实也只是流于形式罢了。
基于上述考虑，同时结合财金[2016]92号文要求，为保证社会资本参与运营，建议在合同条款设置上需根据项目所属具体行业情况，界定出“稳定运营期”，在项目建设完成进入稳定运营期前，社会资本均不得通过直接股权转让或结构性融资实现全部或部分退出，以实际落实社会资本的投资建设运营责任。
三、对PPP项目合同再谈判的引申思考
通过上文分析，结合92号文之后财政部PPP项目管理库整改、退库情况，实际上很大一部分PPP项目目前都面临合同条款的再谈判问题。本文在分析政策调整对合同条款设置的影响之后，对此作一些初步的引申思考。
1再谈判的合法性基础分析
(1)关于“法不溯及既往”原则
“法不溯及既往”原则是法治的一项基本原则，我国《立法法》明确规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。基于此，能否以“法不溯及既往”原则对抗PPP项目基于整改要求进行的“再谈判”?
笔者认为，触发本轮再谈判的主要依据是财政部的一系列规范性文件，并不在《立法法》规范的“法律位阶”范围内;而与法律法规规章的相对稳定性与滞后性相比，为了适应现实情况，政策出台本身即具有一定的不确定性与时效性，实践中基于政策调整修改合同条款是非常多发的，而且基于项目落地(尤其是项目融资)考虑，尽管违反规范性文件并不会导致合同效力存在瑕疵，各方一般也“不得不”按照新政策要求进行整改;实际上，在双方签署的PPP项目合同中一般也会考虑政策调整的处理措施，提前明确双方在达成一致的基础上需根据新政策调整合同条款。
(2)主要的法律政策依据
关于PPP项目合同再谈判的主要依据如下表所示：
2关于再谈判的范围限定
尽管PPP项目基于整改要求进行的再谈判有其存在的必要性及合法性基础，但PPP项目合同毕竟是基于政府与社会资本之间的合作、由政府通过公开招采程序确定合作方后予以签署的合同，与一般平等民事主体之间完全基于意思自治签署的民商事合同还是有区别的，除了适用《合同法》，同时也要遵守《政府采购法》、《招标投标法》等行政法律规范。
因此，受限于《招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”;《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”，PPP项目合同的再谈判应当仅限于“非实质性内容”部分，而对于合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款与当时的招标文件、投标文件发生实质性变动的，若严格按照上述规定，应当明令禁止，这种情况下项目可能就要面临终止或重新招标的风险。
3对再谈判风险的思考
本轮PPP项目退库整改风波基本上已接近尾声，但考虑到后期财政部对PPP项目管理库将实行长期的动态监管，对合作双方来说，实际上将长期面临一个新的风险，即项目退库风险，因此在目前PPP项目合同再谈判过程中或后续新项目的条款设置中，均应当对项目退库风险的分担及处理措施进行详细约定，明确双方应严格按照财政部相关文件要求履行各自义务，确保项目合法合规依约实施，如项目被清除出国家财政部PPP综合信息管理平台库，双方应积极就项目被清库后的责任及损失承担等进行协商。
另外，基于项目存在退库的可能性，双方应从可操作性层面，重新对PPP项目合同中涉及的“法律变更”、“政策调整”、“提前终止补偿”、“违约责任”、“争议解决”等条款进行进一步的细化，避免因前期条款约定不清或存在瑕疵而导致后续再谈判陷入僵局，影响项目进度。
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