近期，国家出台了诸如《中国保监会关于保险资金投资政府和社会资本合作项目有关事项的通知》等一系列鼓励金融机构参与PPP项目的政策文件，随着各类金融机构更多参与到PPP项目中，有关融资方介入权这一之前常被忽视的问题日益引起PPP相关方的重视，本文拟在总结实践经验的基础上对上述问题进行研究，以期更好的设置融资方介入权条款。
一、融资方介入权的定义
(一)立法的空白
在2015年六部委的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》以及国务院《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》(征求意见稿)中只规定了政府方的介入接管权，而未规定融资方的介入权。这一立法的空白也导致在PPP合同中很少或几乎不提及此内容，也预留了此方面的法律风险。
(二)实操层面的规定
1、《财政部PPP合同指南》
在其第二章PPP项目合同的主要内容中的第五节项目融资项下融资方的权利中规定了融资方的介入权：由于项目的提前终止可能会对融资方债权的实现造成严重影响，因此融资方通常希望在发生项目公司违约事件且项目公司无法在约定期限内补救时，可以自行或委托第三方贷款机构在项目提前终止前对于项目进行补救。为了保障融资方的该项权利，融资方通常会要求在 PPP项目合同中或者通过政府、项目公司与融资方签订的直接介入协议对融资方的介入权予以明确约定。
上述规定强调了融资方介入权的行使条件、有权对违约行为进行补救继而按照合同约定实施最终的介入权。
2、建设部《城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本》
在示范文本第八章违约的补救项下规定：应明确贷款人限制终止的条件、贷款人的介入权和条件、贷款人的介入承诺的内容要求、程序、有效期及其限制等、介入期结束条件和贷款人选择一个替代本协议项下项目公司的替代公司的条件和程序。
上述示范文本虽是2004年颁布的，但其是迄今为止对融资方介入权最为详细化的描述，但遗憾的是实践中PPP项目合同很少会完全根据该范本的要求予以约定。
(三)《世界银行2017 年版PPP合同条款指南》
在其第六部分专章阐释了“贷款方的介入权”，足见域外PPP项目的实践中对此的足够重视。其中规定：在合同方面，“介入”是指不属于有关合同的第三方根据合同接替违约方的能力。通常是在一段有限的时间内进行，目的是纠正违约，防止合同的终止。
上述规定有别于国内PPP合同的不同之处在于其将融资方(贷款方)完全视为合同的第三方(没有考虑融资方既作为项目公司股东又作为第三方的情形)且将设置介入权作为防止合同终止的方式，而非仅仅是合同终止后的补救措施。
二、融资方介入权的行使及利益平衡
现有金融机构参与PPP项目大体可以分为三大类，即股权投资和债权投资或是基于二者之中的小股大债模式。其行使介入权的法律依据与方式是不同的，下面就目前PPP项目运用较多的“小股大债”模式中金融机构介入权的行使问题进行分析。
“小股大债”指的是在项目投资中，股权投资占比明显较小，而债权投资占比明显较大的一种投资方式。即在项目资本金层面，各方认缴出资(即股权投资)比重较小，而以股东借款形式(即债权投资)作为补充比重较大的PPP项目融资模式。
(一)作为股权投资方的介入权
金融机构作为社会资本方的联合体成员进行股权投资成为参与PPP项目的重要模式之一。此时金融机构与其他社会资本共同与政府方签订PPP合同，同时其作为项目公司的股东与政府方出资代表签署股东协议。在此模式下，金融机构可以在PPP合同、股东协议及公司章程中约定介入权的方式和条件、行使介入权的程序、有效期及其限制、介入期结束条件等。股权投资方可通过《公司法》及其司法解释的规定维护其股东权益。
(二)作为债权投资方的介入权
作为债权投资方的金融机构作为第三方贷款机构为项目公司提供注册资本金以外的融资支持，其在与项目公司的融资合同中通常会约定介入权条款，但在实践中很少看到或者在PPP合同体系中鲜见完备的有关债权投资方的介入权条款。加之国内缺乏国际上在贷款机构和招标方之间的介入权利协议(直接协议)，因此导致对债权投资方保护不够，一定程度上影响了其参与PPP项目的积极性。债权投资方为应对此种情况，往往要求项目公司的股东(社会资本方)对债务承担连带清偿责任，这与PPP “项目融资”的本质相背离。此外，债权融资方还可通过担保法上的抵押权及质押权在项目公司不能偿付时实现其债权。债权投资方主要可通过《合同法》、《担保法》的规定维护其债权权益。在合同条款的设置方面融资方的介入权应注意与以下利益相关方权利的平衡：
1、与社会资本方正常经营自主权的平衡
无论是股权投资方还是债权投资方，其在合同中设置介入权都不得不考虑其与社会资本方正常经营自主权的关系。
在PPP这种长期合同中，数方当事人(政府方、社会资本方、金融机构、建筑商、供应商)之间负有持续尽力义务且具有极强的信赖关系。长期合同中债权人的债权实现，依赖于债务人的长期给付。在PPP融资法律关系中，社会资本方在合作期内依照协议约定为了本项目之目的持续进行投资，融资方同样依照协议及项目的需要持续提供相应的资金支持。
基于此种长期合同关系，介入权的设置不应过度泛化，应限制在某些特定情形(如严重危害公共利益导致人员伤亡、严重财产损失或造成环境污染，并且会影响项目的正常实施;项目公司严重违约，导致合同目的无法实现)及严格按约定的程序提前通知项目公司其介入的计划以及介入的程度;并在介入前按照约定书面通知项目公司并给予其一定期限自行补救;如果项目公司在约定的期限内仍无法补救，融资方才有权行使其介入权及行使介入权后的明确法律后果(付费的调整，相关费用的承担及合同履行的变更等)。
介入权既不能虚化成为不可执行的条款，也不能泛化成为阻碍社会资本方长期参与项目甚至导致社会资本方不稳定的因素。社会资本方与融资方需要建立一种长期合作的伙伴关系，共担风险、共享收益。
2、与其他投资方介入权的平衡
股权投资方作为PPP合同体系的当事人可以直接在合同中约定其所享有的介入权，相较作为PPP合同当事人之外第三人的债权投资方有更多的话语权，其对项目的了解与掌控远超作为一般债权人的贷款方。一旦出现触发介入权的事件发生，往往会首先行使PPP合同中的介入权，使债权投资方事实上不能行使或难以达到介入权行使的目的，很可能会影响到债权融资方的信心，致使债权融资困难。基于此，作为同样身为融资方的金融机构应该在其与项目公司所签署的协议中根据其提供融资的方式、额度及偿还模式的不同，设置其行使介入权的顺位及力度，均衡考量各方的利益诉求。
3、与政府方介入权的平衡
相较于本文所探讨的融资方的介入权，由于政府方在整个PPP项目中的地位使得在法律法规及合同实操层面对其介入权的规定更为完备。为了避免政府介入权先行，导致融资方介入权虚置的情况发生。可尽量将金融机构的融资介入权与政府的介入权相统一，如不能统一也应事先要求政府方予以事先确认。
为平衡上述相关方的利益，必要时，股权投资金融机构、债权金融机构、政府方与社会资本方签订四方补充协议，明确各方行使和接受介入权的权利义务关系。
三、融资方介入权行使的路径
介入权因其行使主体、客体及内容的一定特殊性，导致在实际行使过程中存在一定的问题，由于在国内公开报道中没有相关介入权行使的实例，因此仅从理论结合国际的操作实践对相关问题予以阐述。
(一)融资方选择替代的社会资本
金融机构作为财务投资人参与PPP项目，一般不参与实际的建设、运营、维护。在介入权发生时，因其不具备相应的专业能力无法直接接管本项目，金融机构或其指定的其他社会资本方会按照合同约定受让社会资本股东全部或部分股权。金融机构或政府方可通过招标、竞争性磋商等其他方式，重新选聘社会资本方和组建新的项目公司，接管原项目公司资产，以保证项目继续正常运转，偿付金融机构的投资本金及收益。
在这种情况下，首先，大多数地方政府不愿意更换社会资本方，后续选定新的社会资本方的问题上存在着阻力和一定的不确定性。即使选定了替代的社会资本，也存在着老社会资本退场、新社会资本方工作的衔接问题。其次，加之PPP项目需要采取竞争性程序，其耗时较长，程序严格，项目的建设期和运营期都会进一步延误，从而影响项目的收益率及对社会资本方的吸引力。再次，因着项目更换社会资本方，或将导致项目享受国家PPP等优惠政策的变化，无法纳入或调出PPP综合信息平台项目库的项目，从而不能通过预算安排支出责任。
世界银行2017年版PPP合同条款指南中也指出，介入权利几乎没有在任何司法管辖区的法庭上得到过合适的检验，但介入权利的正式存在给予贷款机构可融资性的安慰，并提供了一个框架。结合国内PPP项目的实践，融资方很难根据PPP合同将社会资本的权利和义务给予他们选择的替代社会资本。
(二)融资方行使整顿权
整顿权是介入权的重要组成部分，融资方有权对社会资本方的违约行为进行纠正，但也需要保护自身免受补救和新违约行为的不利影响，确保其依然在介入阶段有权选择其他方式予以救济。
此时，融资方可委托具有专业能力的代理人“介入”，并与社会资本共同负责执行PPP合同，并整顿导致合同终止的任何违约行为;并使社会资本同意在介入期间将PPP合同和相关应收款转让给融资方。
最高法院发布的第11批第53号指导案例《福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案》中裁判理由中提到：其经营主体(社会资本方)具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。由此可知，司法机关也不赞成在特许经营(PPP)项目中轻易更换社会资本。
相较于融资方选择替代的社会资本这种不易实现的方式及政策导向，融资方行使整顿权将成为国内PPP项目行使介入权的重要方式之一。
四、结语
PPP项目的理论与实践方兴未艾，融资方介入权的定义、行使方式及路径等内容还在不断探索完善中。一方面，需要PPP相关方提高法律风险防控能力，结合国内外的实例研究融资介入权，并在PPP合同中充分体现;另一方面，也需要借此次国务院《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》(征求意见稿)的立法工作，通过顶层设计，完善法律法规防范相关风险。这不仅维护包括金融机构在内的PPP相关方的合法权益，更是促进PPP模式健康稳步发展的重要保障。
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