根据《关于印发试行<土地分类>的通知》,我国土地可分为三个层级,第一层级包含三个分类,第二层级包含15个分类,第三层级包含71个分类。第一层级的三大类分别为农用地、建设用地和未利用地。现行PPP模式所涉及的土地大部分为建设用地,少部分为农用地,实际操作过程中可能出现农用地转化为建设用地等情况。大部分PPP项目涉及的土地都是国家所有,在实际操作过程中国有土地使用权的权属转化和归宿问题,是项目中的重难点。本文就从政策层面PPP项目如何获取土地使用权进行相关的探讨。
1.土地使用权取得主要方式
我国国有土地使用权取得方式可以分为有偿取得和无偿取得
(1)无偿取得,以划拨为主要获取形式。根据《划拨用地目录》(国土资源部令第9号),对“国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目”,可以通过划拨方式提供土地使用权。划拨土地具有“三无”的特点,即无偿取得、无期限、无流动,但是土地前期开发需要支付相关费用和成本,政府可以经过实际情况收回土地,经过批准土地也可以重新进行抵押和转让,因此“三无”特点并不绝对。
(2)有偿取得,包括国有土地使用权出让、国有土地租赁、国有土地使用权作价出资(入股)等。对以营利为目的,非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目,应当以有偿方式提供土地使用权。同一地块有两个或两个以上意向用地者的,市、县人民政府国土资源行政主管部门,应当采取招标、拍卖或挂牌方式出让。出让取得是我国目前获取国有建设用地的最主要方式,租赁和作价出资(入股)均作为补充。依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第11号)和《协议出让国有土地使用权规定》(国土资源部令第21号),协议与招标拍卖挂牌存在以下三方面的区别:一是适用范围不同,这也是两者最重要的区别。商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。协议出让的适用范围,即:只适用于除法律、行政法规、部门规章规定必须招标拍卖挂牌的情况,实践中主要是工业用地、仓储用地及政府为调整经济结构、实施产业政策而需要给予优惠、扶持的项目等。由此可以看出,按照公开、公平、公正的原则,招标拍卖挂牌方式是“一般”,而协议方式是“特殊”,招标拍卖挂牌出让的范围要比协议出让的范围大得多。二是土地使用权出让金形成方式不同。协议出让是采取政府与土地使用者协商的方式,而招标拍卖挂牌出让则是竞价的方式。虽然都是有偿供地的方式,但招标拍卖挂牌出让要比协议出让更加公开、透明,更具有竞争性,国家的土地资产收益更能得以体现。三是最低价确定的原则不同。协议出让的最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关费用之和,有基准地价的,不得低于基准地价的70%。而招标拍卖挂牌的标底或者底价,要根据土地估价结果和政府产业政策综合确定。总之,协议出让与招标拍卖挂牌出让,互相配合,互为补充,共同构筑了比较完善的有偿使用方式(从理论上讲,国有土地租赁同样适用协议方式和招标拍卖挂牌方式)。21号令第9条规定, 同一地块有两个或者两个以上意向用地者的,市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。也就是说,协议出让随时可以向招标拍卖挂牌出让“转换”,二者是统一的。随着土地使用制度改革的进一步深入和土地市场的完善,政府会越来越多的采取主动供地的方式,从长远来看,协议方式应当会逐渐消亡。实际上,目前的挂牌出让方式已经具备了协议出让方式的优点,同时也最大限度地避免了协议方式供地的不足。
2.PPP项目获取土地的方式及困惑
对于一般PPP项目建设使用国有土地,按照现行法律要求,应当以出让等有偿使用方式取得。只有对“城市基础设施用地和非经营性公益事业”用地,经县级以上人民政府依法批准,才可以通过划拨方式取得。值得注意的是,公益事业用地,可以分为营利性和非营利性两种:营利性公益事业用地则不属于划拨用地目录范围,需要通过出让方式获取,如营利性医院等。对于经营性用地,须根据《物权法》、《房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》等规定,以招标、拍卖或者挂牌方式出让。协议出让方式有着严格的条件,较少采取。此外,若以租赁方式取得土地使用权的,租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理;若以作价出资或者入股方式取得土地使用权的,应当以市、县人民政府作为出资人,制定作价出资或者入股方案,经市、县人民政府批准后实施。
财金〔2014〕76号文件规定,“适宜采用PPP的项目,应具有价格调整机制相对灵活、市场化程度相对较高、投资规模相对较大、需求长期稳定等特点。”发改投资〔2014〕2724号文件规定,“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源,为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”据此,PPP项目中有很大部分应属于经营性或准经营性。因而,经营性或准经营性的公益事业项目土地配置则须符合前述有偿出让土地供应方式的要求。对于经营性PPP项目,如何保证招拍挂出让土地的竞得人与招标产生的特许经营者为同一人,又成为一个很重要的问题。另外,在很多项目上,由于社会投资方投资额的有限性,无法出巨资获取出让土地也是一个很现实的项目困境。
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定,应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。土地问题作为特许经营项目里最复杂的问题。特许经营能否划拨用地,还是必须经过招拍挂出让或出租,也是具体操作过程中的难点。
3.主要行业PPP项目用地政策
当前PPP项目用地政策导向包括:鼓励PPP项目中的准经营性项目和非经营性项目,通过配置土地经营资源,为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件,二是鼓励多种方式保障PPP项目用地。目前,国土资源部主要针对交通、养老、文化产业、水利等领域的PPP项目用地做出了相关指导。
(1)交通运输
2013年,《国务院关于改革铁路投融资体制加快推进铁路建设的意见》(国发〔2013〕33号),指出要加大力度盘活铁路用地资源,鼓励土地综合开发利用。支持铁路车站及线路用地综合开发。中国铁路总公司作为国家授权投资机构,其原铁路生产经营性划拨土地,可采取授权经营方式配置,由中国铁路总公司依法盘活利用。2014年,《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》针对土地综合开发,提出了详细措施,强调要盘活铁路用地资源,鼓励新建铁路站场实施土地综合开发利用。
通过33号和37号文的比较发现,可以发现几大亮点:一是政府对企业参与土地增值收益开始让渡;铁路运输企业依法取得的划拨用地因转让或改变用途不再符合《划拨用地目录》以及分层设立的建设用地使用权,可依法采取协议方式办理用地手续。通过土地协议出让方式企业可以适当获取土地增值收益。二是整体出让,捆绑招标;新建铁路项目未确定投资主体的,可在项目招标时,将土地综合开发权一并招标。三是整体出让,可设招标壁垒;新建铁路项目已确定投资主体但未确定土地综合开发权的,综合开发用地采用招标拍卖挂牌方式供应,并将统一联建的铁路站场、线路工程及相关规划条件、铁路建设要求作为取得土地的前提条件。四是土地增值收益得到增加;利用铁路用地进行地上、地下空间开发,在符合规划的前提下,可兼容一定比例其他功能,并可分层设立建设用地使用权。分层设立土地使用权提高了土地容积率,增加了土地增值收益。土地综合利用开发可以建立铁路等基础设施建设获得土地资源补偿的机制、探索轨道交通导向型土地综合开发模式、调整了土地增值收益在国家和投资主体之间分配。总之,把铁路项目与土地综合开发权一并招标,这种“捆绑销售,综合开发”的模式对民间资本的进入更具有吸引力,是铁路吸引民间投资的有利举措,体现了向民营资本打开大门的诚意,有助于缓解铁路资金压力,加快铁路建设。
2015年1月,关于加强城市轨道交通规划建设管理的通知(发改基础〔2015〕49号)中提到创新投融资体制,实施轨道交通导向型土地综合开发,吸引社会资本通过特许经营等多种形式参与建设和运营。
2015年5月,财政部和交通运输部联合下发《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》(国办发〔2014〕37号)中明确收费公路项目实施PPP模式所涉及的收费公路权益包括收费权、广告经营权和服务设施经营权。不同的项目可根据实际情况,将各项权益通过有效打包整合提升收益能力。收费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报的,在依法给予融资支持、项目沿线一定范围土地开发使用等支持措施仍不能完全覆盖成本时,可考虑给予合理的财政补贴。
(2)养老服务
2014年4月,《国土资源部办公厅关于印发养老服务设施用地指导意见的通知》(国办发〔2014〕15号)在用地范围、土地用途和年期、供地计划、供地政策、鼓励租赁供地、分类用地监管、鼓励盘活存量用地、利用集体建设用地等方面分别作出了规定,从土地政策上大力支持养老服务业发展。
从用地范围来看,商业性设施和商品住宅用地不得纳入其中。目前各地对养老用地的界定不够统一,不少地区将其与养老产业用地混为一谈。15号文明确规定,商业性设施和商品住宅用地不得纳入其中,即老年酒店、宾馆、会所、商场、俱乐部等商业性设施占用土地,不符合养老服务设施用地。
从土地供应方式来看,根据营利性与否以不同方式供地,鼓励租赁供地。依据营利性、非营利性的性质差异,养老服务设施用地可分别采取租赁、出让等有偿方式和划拨方式供地。经养老主管部门认定的非营利性养老服务设施用地可采取划拨方式供地。营利性养老用地应以租赁、出让等有偿方式供地。为降低营利性养老服务机构建设成本,各地可制定养老服务设施用地出租或先租后让供应的鼓励政策和租金标准,鼓励以租赁方式供地。
从用地规模控制来看,原则上不超3公顷,集中配建医卫设施的限定5公顷以下。为防止以养老用地为名变相“圈地”、“囤地”,或改变土地用途、容积率等土地使用条件搞房地产开发,《意见》规定,新建养老服务设施用地,依据规划单独办理供地手续的,其宗地面积原则上控制在3公顷以下;有集中配建医疗、保健、康复等医卫设施的,不得超过5公顷。
(3)文化产业
《国务院办公厅关于印发文化体制改革中经营性文化事业单位转制为企业和进一步支持文化企业发展两个规定的通知》(国办发〔2014〕15号)中经营性文化事业单位转制涉及的原划拨土地,转制后用途符合《划拨用地目录》的,可继续以划拨方式使用,不符合《划拨用地目录》的,应当依法实行有偿使用。
《国务院关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》(国发〔2014〕46号)在老城区和已建成居住区中支持企业、单位利用原划拨方式取得的存量房产和建设用地兴办体育设施,对符合划拨用地目录的非营利性体育设施项目可继续以划拨方式使用土地;不符合划拨用地目录的经营性体育设施项目,连续经营一年以上的可采取协议出让方式办理用地综上,各地区对PPP项目用地方式给予了相关规定,北京市、四川省针对行业类型不同提出了不同的供地方式,河南省针对划拨用地方式具体操作措施进行了细化。
4.小结
土地问题是所有建设项目都关注的重点问题。我国近年大力推行的PPP模式,将政府采购、特许经营、供应土地、设立项目公司、融资等叠加在一起,这比以往单纯的特许经营方式更为复杂。在设计和实施涉及土地的PPP模式中,因而可能会遇到各种各样的土地获取方面的法律问题。众多专家认为,作价入股应逐渐成为PPP项目经营性土地获取的主要方式。目前由于我国实行政企分开政策,政府采用这种方式仍不常见。但作价入股符合我国公司法规定的土地使用权作价出资方式,也符合土地管理法规定的国有土地有偿使用方式、土地供应方式,同时作价入股可以缓解政府的资金压力。作价出资在操作中还存在的问题:一是不经过招拍挂流程,政府不收益或少收益让渡收益给社会资本,可能会导致国有资产流失的问题;另一个是股权比例问题,土地作价出资后,现实中会出现政府在项目公司所占的比例会超过50%的情形,在操作过程中要解决项目公司负债的问题。因此,下一步国家应逐步细化相关的政策,创新解决土地问题,推广土地作价入股的应用,为PPP项目的落地铺平道路。
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