公共设施特许经营最早出现在2004年建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》中，并随后在市政领域得到广泛推广。2015年4月六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，在力推PPP的大背景下对特许经营的实施领域和程序做出了进一步规定。但是，对于什么是特许经营，特许经营的法律属性是什么，特许经营的范围多大，这些规定没能给出清晰的答案，给特许经营的实施造成了很多困惑和困难。近两年来PPP成为国家经济发展的新引擎，也使PPP和特许经营关系问题变得尤为突出，困扰了广大学者和实务界人士。2015年5月国办发42号文虽然试图廓清PPP和特许经营的关系，但由于没有触及特许经营的本质，有如隔靴挠痒，没有从根本上解决特许经营的定性以及和PPP的关系。鉴于国家相关机关仍在制定上位的特许经营法和PPP法，本文试图结合国外特许经营的相关立法，剖析特许经营的本质，厘清特许经营和相关概念的关系，为我国立法机关相关立法提供一定参考。
1特许经营的含义
特许经营也可称为特许权，来源于英文concession。通过了解国外concession的相关法律和解释，可对特许经营的含义有更准确的理解。
对公共设施特许权(concession)一词解释得最详细的是欧盟在2000年专门出的关于特许权的解释性通讯：COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW(2000/C 121/02)。其中对特许权进行了定义并分别对两种情况的特许权进行了详细说明。两种情况的特许权分别是指公共设施特许权和公共服务特许权，本质都属于公共事务，无实质差异。
根据该通讯的定义，特许权是指下述政府行为：通过该行为，公共机构以合同或(取得第三方事前同意情况下)单边行为将通常应由其负责的全部或部分对某种服务的管理职能委托给一个第三方，由该第三方承担风险【1】。
联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)2001年出版了《UNCITRAL关于私人融资基础设施项目立法指引》(《联合国指引》)，该指引以特许权作为立法的基础。指引明确说明，“在很多国家，公共服务属于政府垄断或受特别法管辖。在这种情况下，由非公共机构实体提供公共服务通常要求适当的政府机构做出授权。在不同国家法律下不同的表述被用来界定此种授权行为。常用的表述包括下述词语“特许权(concession)”“特许(franchise)”“许可(licence)”或“租约(lease)””【2】。
蒙古国2010年《特许权法》对特许权的定义是：在根据《特许权法》规定达成的协议基础上，为向公众提供基本社会和基础设施服务的目的而拥有、运营、建造和改建国家和地方所有不动产资产的排他性权利。
综合上述对特许权的定义和解释可以看出，特许经营的含义简单说就是政府将某项公共事务的经营委托给社会资本行使。
2特许经营的特征
从特许经营的含义展开来说，特许经营有如下特征：
(1)特许经营的对象是公共事务
特许经营是政府将公共事务的经营移交给社会资本。公共事务管理是政府的重要职能之一。贝特兰·罗素认为，政府从它产生那天起就具有两种职能：一种是消极职能，它防止个人的暴力行为，保护生命和财产，制定并实施法律，维护社会秩序。另一种是积极职能，它帮助实现大多数人的普遍愿望，这种职能在当代包括教育和经济两个方面。如果我们细加分类，可把政府职能分为政治管理、社会管理、经济管理等类型。社会管理职能主要体现在对公共教育、科技、文化、卫生、基础设施、公共住房、社会保障、环境等一般社会事务的管理【3】。
特许经营下移交给社会资本管理的公共事务，属于政府应承担的积极职能，即政府在公共教育、科技、文化、卫生、基础设施、公共住房、社会保障、环境等一般社会事务上满足公共需求的职能，可简单概括为公共产品和公共服务。我国宪法第89条确认了此类事务属于政府职能。该条规定：国务院的职能包括领导和管理经济工作和城乡建设;领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作。同时，宪法授权国务院规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。该条可以看作宪法对政府应承担的公共事务管理的事权范围的原则性划定。在国外，政府事权范围规定得更清楚，还发生过市民状告政府未能提供充分的公共服务的案例。
公共事务的范围没有确定的边界，其范围可能随着社会经济的发展而演变。《联合国指引》要求：“公共拥有设施和私人拥有设施的界限应明确划分，作为每个国家的公共政策。”
公共事务管理产生于对社会共同事务的管理的需要，因而公共管理的主体、目的、性质、特点、社会责任等方面都体现了公共性，与私人管理的私人性有着明显的差别。公共事务的主体是政府，目的是提供社会服务，而非获取利润，这与私人部门的逐利本性存在根本区别。
(2)特许经营的授权方为政府
由于公共事务的公共性，特许经营的授权方理应是政府。管理公共事务既是政府的权力，也是其义务。
(3)特许经营的被授权方为社会资本
公共事务的管理人本应是政府，但在特许经营下该事务由社会资本行使，因此才需要特许。正如《联合国指引》所说，公共服务属于政府垄断或受特别法管辖，在这种情况下，由非公共机构实体提供公共服务通常要求适当的政府机构做出授权。
(4)特许经营项下公共事务的经营权被委托给社会资本
政府在自行办理公共事务时也可能委托社会资本参与，例如政府修建还贷公路时将工程发包给建设承包商。特许经营与该类工程合同的差别是在特许经营项下，公共事务的经营权被委托给社会资本方，而在一般的工程合同中，政府仍是公共事务的经营者。
欧盟关于特许权的解释性通讯中对此有更详细的解释。对于工程特许权来说，工程的对价由以下方式构成：仅包括经营该工程的权利(the right to exploit the works)，或既包括该权利，还包括付款。工程特许权的主要显著特征是：建造工程的对价是被授予经营该工程的权利。这一权利也可以和付款并存【4】。
运营者获得报酬的方式可以帮助确定谁承担经营风险。如果运营者承担了运营该工程或服务的风险(建立并经营该系统)，大部分收入从用户获取，尤其是以任何形式收费，则构成了特许权。
经营权也暗含转移运营责任的意思。这些责任包括与建设有关的技术、财务和管理事项。例如，被特许人有责任进行所需的投资以使公共设施可提供给使用者有效使用。其也有责任支付建设费用。并且，被特许人不光承担建设过程固有的通常风险，也承担管理和使用这些设施所固有的很多风险。只有这样，才构成将经营风险转移给了非公共机构。
欧盟委员会的观点是“如果建设成本实质上是由授权机构承担，承包商并不从直接使用设施的人的付费中收取报酬，这种合同在欧盟法下应理解为公共工程合同(而不是特许权合同)”
欧盟关于工程合同的指令允许在赋予被特许人经营权的同时另行付款并不改变此分析。政府因此承担了运营该特许权的部分成本以降低用户的使用价格(提供社会价格)。可能采取很多做法(保证的固定费率，固定但基于用户数量的金额等)。这些并不必然改变合同的性质，只要该付款只承担了建设和运营设施的成本的一部分。
特许权的定义允许政府就实施的工程支付对价款项，只要这没有消除经营设施所固有的风险的重大部分。也就是说在赋予经营该设施的权利外可以有额外付款。该工程指令指出被特许权人的收入来源必须是经营该设施。
尽管在大多数情况下，建设工程的用户直接付费是否是收入的来源是判断(特许权)的重要因素，在投资中所涉及的经营风险的转移才是决定性因素，尤其是在授权机关还支付了一笔金额的情况下。
另一方面，运营所涉及的融资安排产生的风险，可以称为经济风险，是特许权的一部分。这种风险高度取决于被特许人能从使用建设工程的量上获得的收入，也是区分特许权和公共工程合同的重要因素。
结论是，运营特许权产生的风险通过经营权转移给被特许人。在授权人和被特许人之间具体的风险划分将根据其各自管理相关风险的能力个案决定。如果公共机关通过下述方式承诺承担管理项目产生的风险，例如，保证融资将得到补偿，则不存在风险。欧盟委员会认为这种合同属于工程合同，而不是特许权【5】。
3特许经营的分类
特许经营按不同的角度可以有不同的分类，以下主要从付费形式和操作模式两个方面进行分类。
(1)按付费形式的分类
按照上述欧盟委员会的解释，特许经营权人取得收入的方法有两种：完全用户付费和用户付费加可行性补贴。对特许权的构成，欧盟委员会强调社会资本必须取得经营公共设施的权利，其报酬主要来自于该经营行为。因此，对于完全不具有经营性的公共设施，即完全由政府付费的情形，似乎无法纳入到其关于特许经营的定义中。
有些国家的特许权法并没有从付费形式上进行限定。蒙古国2010年颁布的《特许权法》被欧洲复兴开发银行认为是非常符合最佳国际惯例和非常有效的一部私人投资公共设施法律【6】。该法并没有限制特许权人从政府获得部分或全部付费【7】。
巴西2004年《PPP法》则将政府提供可行性补贴的特许权安排称为资助型特许权(Sponsored Concessions)，将完全由政府付费的特许权安排称为行政特许权(Administrative Concessions),以此区别于用户付费的一般特许权(Common Concessions)【8】。
(2)按操作模式的分类
根据特许经营人在项目中具体承担的责任，可以分为BOT、TOT、ROT、BTO等各种形式。关于不同模式的含义已有很多介绍，此处不赘述。
对于哪些模式可以纳入特许权的范围，不同国家有不同认识。蒙古国2010年《特许权法》被认为是包含了很广泛的模式。该法明确列举了以下模式：BOT,BT,BOO,BOOT,BLT,DBFO,ROT，同时兜底条款规定按照特许权的标的及提供的工程和服务的具体情况也可以采取其他形式。
《联合国指南》中则提到了以下模式：BOT,BTO,BROT,BOOT,BOO,ROT,MOT,ROO,MOO,DBFO等。
4特许经营与PPP的关系
PPP通常认为是一个很宽泛的概念。例如世界银行采用的定义【9】：“是私人实体和政府实体之间的为提供公共产品或服务而达成的长期合同，在该合同下，私人实体承担重要风险和管理责任，并且其报酬和绩效挂钩。”
欧盟委员会对PPP的定义【10】：“PPP是指公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目或服务”
由于没有一致的PPP定义,对于PPP的实施范围也存在不同的看法。一般认为PPP包括以下形式：管理合同/委托合同，特许权类合作模式(例如BOT,TOT,LOT,BOOT等)，以及非特许权类合作模式(例如完全政府付费的合作模式，英国提倡的PFI模式)。
PPP法和特许权法实际上代表了两大法系两种立法思路的发展。PPP称呼来源于英美法，最早称为PSP(Private-Sector-Participation)，由于PSP强调私人部门参与，容易和私有化混淆，影响了该称呼的推广，因此现在一般称PPP。英美法系重实用，重解决问题，而不严格讲究法律关系和法律体系建设，因此PPP概念包罗万象，应用灵活，不管是否构成特许权，只要是一种长期合作关系，在这种关系下转移了政府的实质风险，则可以称为PPP。
大陆法国家更重视法律体系建设和法律概念严谨。在规范私人投资公共设施建设的初期，试图通过特许权界定私人投资公共设施领域的行为。但由于前述提及的特许权的内涵和特征，其更适用于用户付费或用户付费加政府可行性补贴的情形，因此这些国家认识到特许权法不能涵盖PPP的全部形式。例如英国所提倡的PFI模式，即由私人资本负责融资、建设和维护，但公共服务本身并不转移给私人资本，因而无法纳入到特许权的框架内。
欧洲复兴开发银行总结，过去十年来，欧洲复兴开发银行所覆盖区域的国家倾向于将立法侧重点从以BOT为主的特许权转向更广范围的PPP安排，包括不一定包含建设或用户付费的合同，以及期限更短的管理合同和委托合同。因此，最近几年来我们看到很多国家在除特许权法律外，同时制定了PPP法律【11】。例如法国，过去只有特许权法，2008年通过了PPP法，将政府付费DBFOM合同定义为合作合同(Partnership Contract)。巴西2004年通过PPP法，规定了政府资助和完全政府付费的合同形式，但仍然定义为特殊类别的特许权。
通过以上对特许权含义和PPP含义的分析，以及两种立法思路的发展，我们可以简单总结PPP和特许经营的关系如下：
(1)特许经营属于PPP的一种形式，如果PPP合同构成了政府将公共事务的经营权转移给社会资本，则同时构成了特许经营。
(2)对于不具有经营性的公共事务，一般认为无法设定特许经营，但也有国家(例如巴西)通过创造行政特许权，将社会资本经营此类公共事务的合同界定为一种特殊的特许权，该类特许权通过PPP法规定。
(3)如政府并未将公共事务的经营权转移给社会资本，尽管社会资本承担了融资、建设、维护等风险和责任，并根据绩效获取报酬，不构成特许经营，但属于PPP的一种形式。
(4)PPP 强调的是政府和社会资本之间的合作关系，其本身并不是一种独立、统一的合同形式，而是在公共事务管理中通过合理分配风险和利益形成的政府和社会资本之间的长效合作机制，可以建立在各种类型的合同关系上，例如管理合同/委托合同，特许经营合同，服务合同等，也可以通过股权合作建立合资关系。特许经营合同只是PPP合同中的一种形式。
5特许经营与私有化的关系
特许经营很容易与私有化混淆，尤其是对于私有化的项目需要取得政府批准或许可的情况下，更容易认为这种批准或许可就是特许经营的特许。但是，特许经营和私有化的对象存在本质的区别。前已述及，特许经营的对象是公共事务，是本来应由政府管理和提供的公共产品和公共服务，由于融资和提高效率的需要，交给社会资本经营，但项目的公共属性仍保持不变。
公共事务的目的与私人事务的目的有本质区别。公共事务的目的是社会效益最大化，而私人事务的目的是利润最大化。私有化的过程即表明了一项事务从公共事务逐渐演变为私人事务。
虽然有人认为私有化也是PPP的一种形式，政府在此类项目中风险最低、责任最小，但私有化后项目的公共属性也降到最小，经营该事务的目的转变为利润最大化。政府只能通过准入管理、资格审查、价格管制、行政监督等手段对其进行管理。例如私立医院，除了非营利性私立医院(私立医院的例外情形)外，系以营利为目的，因此政府提供公共基本医疗服务不能依赖私立医院，必须以公立医院为主导。
因此，私有化并不能解决政府公共事务管理的融资和效率问题，并且正因为私有化将改变项目的公共属性，大多数人不认为私有化是PPP的一种形式。
6特许经营与行政许可
特许经营与行政许可的关系直接牵涉特许权是否是一种行政许可，特许经营合同是否是行政合同。关于特许权和特许经营合同的性质，一直存在私法和公法性质的理论之争，至今理论上尚无定论。但实践中，由于新修订的《行政诉讼法》以及最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》明确将特许经营协议纳入行政协议的范围，特许经营协议的公法性质恐怕没那么容易改变。
在特许经营协议列入行政协议范围的前提下，特许经营权被认为是一种行政许可权也在所难免。《行政许可法》第12条第(2)项提到的“公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”即被认为是政府特许经营项下的特许事项。人大法工委《行政许可法释义》明确说明：“专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。”
尽管特许经营权被认为是行政许可的一种，但特许经营和行政许可存在重大区别，在理论和实务中，似乎更应该遵循民法的原则和精神处理特许经营权的相关问题。
(1)行政许可系政府基于公民、法人或其他组织申请，经审查，准予其从事特定活动的行为。而特许经营是政府将本应由其行使的公共事务管理职能通过特许方式转移给社会资本行使，因此，更多的时侯是政府先发起特许项目，由社会资本选择是否参与，更体现了双方的平等性。
(2)行政许可下，被许可方从政府取得从事某种活动的权利并不需要支付对价，有些行政许可(例如探矿权)虽然要求被许可方履行一定义务，但该类义务通常是维持行政许可的最低义务。而特许经营下往往要求被特许方承担一定投资义务作为获取特许经营权的对价。
(3)行政许可下，行政许可权的授予不存在谈判的余地，基本属于政府的单方面决定事项。而特许经营的安排则通常是政府和社会资本谈判的结果。
(4)行政许可项下通常不需要政府和被许可方签订合同，但特许经营要求政府和社会资本签订特许经营合同，通过合同规范特许权的具体实施事项。
从更深层次来说，特许经营所承载的功能是政府如何实现其本身应承担的提供公共服务的任务，而行政许可的功能是政府通过设定和行使审批权利实现对社会、经济和文化事业的管理和控制。公共服务和行政审批属于政府的两种不同的职能。因此，将特许经营和行政许可混为一谈，削弱了政府在提供公共服务上所本应承担的责任，同时强化了政府在实施特许经营时的权力意识，纵容了政府干涉特许经营的随意性，降低了特许经营在宪法和行政法意义上的法律地位，导致了立法的不严肃。特许经营的实践也体现了这一点，尽管《行政许可法》明确规定设定行政许可需由法律确定，但地方政府仍自行出台地方性的市政特许经营办法设定特许经营权。这说明地方政府一直将特许经营简单视为政府机关行使行政审批的一种情形，并未认识到特许经营中隐含的转移政府公共服务职能，需立法机关特别规定方可实施的法治要求。
将特许经营视为政府审批的一种情形，极易促使政府随意将其管理公共服务的职能通过许可形式转移出去，既不承担责任，还可以随意干涉、处罚被特许方，使被特许方处于十分被动、弱势的地位，非常不利于政府特许经营在我国的发展。
7对制定我国特许经营法和PPP法的粗浅建议
目前我国尚未出台真正意义上的法律对特许经营行为和PPP合同进行规制，这构成我国进一步发展特许经营和PPP项目的软肋。基于上述对特许经营含义和与相关概念关系的分析，本人提出以下几点粗浅意见，以期对制定特许经营法和PPP法有所裨益。
(1)特许经营法和PPP法是吸引社会资本投资公共基础设施建设的两种思路。虽然有些国家同时制定了特许权法和PPP法，但往往是因为在初期只有特许权法，后来由于特许权法不能涵盖PPP的所有情形，因而另行制定PPP法。我们国家在总结其他国家经验的基础上，应正确认识特许经营和PPP的不同含义，不需要两部法律重复性的规定同样的内容，应选择一种立法思路，制定出一部完整、统一、协调的法律。
(2)由于PPP法适用面更广、形式更灵活、原则性和倡导性更强，更适合现代社会复杂多变的形势和大众创新的时代要求，更利于对政府和社会资本起到好的引导作用，因此，应作为促进社会资本投资公共基础设施的主导法律。
(3)由于特许经营涉及政府将其公共事务经营管理职能转移给社会资本，理应制定一部特许经营法，对此种行为通过人大或人大常委会予以认可，否则政府行为有违宪、违反政府组织法的嫌疑。但鉴于PPP法将对政府和社会资本如何从事公共基础设施投资、建设和运营提出更具体和更细致的要求，特许经营法应限定在解决法律层面政府此种行为的合宪性上，避免和PPP规定造成重复和冲突。例如巴西后制定的《PPP法》即规定所有PPP项目都适用该法律，但如果项目同时属于特许权，也应符合《特许权法》的规定。
(4)由于PPP法囊括范围很广，包括一些建立在管理合同、服务合同基础上的项目也可能纳入到PPP范畴，在不限制政府和社会资本采用形式多样的合作模式建设公共设施的前提下，应有针对性、方向性的提供优惠政策和财政支持政策，以确保真正做到政府职能、风险和责任的转移，促使PPP在良性的轨道上健康发展。因此，在规定PPP项目所能享受的政府优惠和扶持政策时，不能一概而论，而需要考量PPP项目的具体情况，做出选择性的安排。在这一方面，特许经营类的PPP由于实现了政府职能、风险和责任的根本转移，应是PPP项目的优选之一。
【1】参见COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW (2000/C 121/02)第2.4条
【2】参见《UNCITRAL关于私人融资基础设施项目立法指引》2000
【3】参见《公共事业管理概论》朱仁显主编，第9页
【4】COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW (2000/C 121/02)
【5】COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW (2000/C 121/02)
【6】The Legal Framework for Public-private Partnerships (PPPs) and Concessions in Transition Countries: Evolution and Trends, Alexei Zverev, Senior Counsel, EBRD
【7】蒙古国《特许权法》第21.1.5条
【8】Public-Private Partnerships (PPPs) and Concessions of Public Services in Brazil, Cesar A. Guimaraes Pereira
【9】Public-Private Partnership Reference Guide，第14页
【10】参见《城市城市轨道交通投融资问题研究》王灏著，第56页
【11】The Legal Framework for Public-private Partnerships (PPPs) and Concessions in Transition Countries: Evolution and Trends, Alexei Zverev, Senior Counsel, EBRD
作者：六明律所罗水
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