2014年末，财政部发布《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》。2015年1月19日，财政部又发布《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》并附《PPP项目合同指南(试行)》，发改委发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法(征求意见稿)》。2014年8月后一度沉寂的PPP 立法，再次暗流汹涌。
除了两部委间的立法主导权之争，物有所值论证、政府诚信、特许经营权、土地使用权等问题也直击各方痛点，引来争议一片。
鸟巢与水厂
PPP(Public-Private-Partnership)直译“公私合营”，指政府和社会资本合作，常见于资金量大、回收期长的市政基础设施建设，包括BT(Build-Transfer，建设-移交)、BOT(Build-Operate-Transfer，建设-运营-移交)。在资金回笼方式上，PPP含“使用者付费”“政府付费”“适应性补偿基金模式”(即使用者付费并由政府对未被覆盖的成本提供补偿)等收费模式。在财政部中国财政学会PPP专业委员会秘书长孙洁眼里，PPP与其说是建设模式，不如说是管理模式，事情交给最专业的人做、风险交给最能控制者承担，双方共享收益、共担风险。
“共享收益?”北京安菱水务科技有限公司总经理张恒利苦笑道。此前，作为国家体育场有限公司副总经理，他参与了鸟巢从招标到移交的全过程。
鸟巢采用PPP模式，以招标方式遴选合作方，资格预审中得分最高的联合体中，法国万喜公司持有多数股份、中信国安集团持有5%虚股。2013年 4月，招标文件发布。文件规定，联合体成员须包括持有特级资质的承包商，才能总包。法国万喜没有这个资质，觉得成本太高。它又误读了中国政府出资不低于 51%的承诺，以为中国政府只想出51%，就退出了。张恒利当时就职于金州环境集团股份有限公司，临时奉命重组联合体。最后，美国金州、中信集团、北京城建组成的联合体中标。建成后，张恒利继续负责运营、宣传、接待。
运营之初就遭遇尴尬。居然拿不到土地使用权证。没有土地证也就拿不到营业执照、开不了店，但肯德基等很多店只要一开就爆满，实在不忍歇业，“只好派个小姑娘站门口，远远瞄见工商局人来了就关门。”
2008年初，他们想在全球发行鸟巢亿万圆梦卡，常规银行卡功能之外，特设在鸟巢上雕刻名字、梦想的服务，几千万元的卡主可将其名字、梦想刻在大脚印上，一千元的刻在一小块马赛克上。写了详尽的计划书，请了埃森哲，做了市场调研，北京上海广州大连90%的家庭都是全家买——结果，审批卡了半年，黄了。
常规商演也难逃暗箭。2008年10月，他们筹备演唱会时才发现，消防部门发的是“奥运赛事验收证明”，奥运过后就失效了。直到2009年，一个演唱会举办方老板认识相关领导，才办了消防许可证，开了第一场演唱会。
结局最令人猜不中。2003年协议原约定政府不分红、不补亏空，30年内收益全归中信联合体。“奥运会后，政府一看，10个月的毛利润就到了4 个亿，就琢磨怎么收回。因为这是国际招标产生的，不好毁约，它就管这叫‘股份制改造’，政府从只有监督权、没有决策权分红权，变成有了完整的股东权益。为此，它口头承诺了四个条件。一个是分配账上现金，这本来就是我们作为股东的权利，哪用它额外承诺?一个是维持所有人员工资和职位，这倒兑现了。第三个是另给一块地用于一级开发，到现在也没给。”
顶着举国办奥运的大旗，鸟巢的PPP之路至少还算顺利(至少建设过程顺利)，他现在负责的北京第十水厂的土地问题更棘手。1998年，市政府在特许权协议里承诺无偿划拨;2008年新政策发布，这类项目也得按出让取得土地。“出钱没关系，”麻烦在于，发改委、规委、国土局、水务局、南水北调办公室的意见不一。“发改委、规委支持老问题老办法，国土局死活不依。所谓代表政府的甲方也只能代表一个部门而已，部门间又没沟通动力。”他叹息。
一个项目一般得200多个许可。郭公庄有个项目，和第十水厂规模、用途都一样，但全由政府投资，领导天天在现场盯着，所以审批一路绿灯，早早就建成了。“我们这边儿就是跑断了腿(也没用)，现在觉得行政许可就是你让他干啥、他不干啥。”
孙洁指出，经营不自由、部际冲突、审批受阻，这些现象并非孤例。他介绍，PPP上，我国政府对自己的角色定位还不清晰，相较外国政府更是差之远矣。2000年，英国政府专门设立了PUK(PartnershipsUK)，25家金融机构持股51%，政府持股49%，集结了专业人才，调查可能适用 PPP模式的项目情况，提供给股东在内的金融机构，方便其投资PPP项目。2010年，为了加强规划管理、提高与地域经济政策的协同效应，英国改PUK为 IUK(InfrastructureUK)，原有员工自由选择去其他商业机构或转为公务员。他建议，我国也应设立这种促进信息交流的专业机构，强化中介服务。
“物有所值论证”的扬弃
PPP性价比如何预估，一直人言人殊。
“物有所值论证”英文为VFM(ValueFor Money)，即比较PPP模式与传统政府投资模式下建设运营的净成本，看PPP能否提高公共服务质量或降低成本;PPP确实更高效时，才会采用它。
这次，发改委、财政部的文件双双落实了VFM的名分。发改委将其列为采用特许经营的四个条件之一，财政部首创竞争性磋商采购方式明确倡导“物有所值”，《PPP项目合同指南(试行)》的风险分配、合作期限、担保、调价、市场测试、绩效监控对此也有所提及。
然而，大岳咨询总经理金永祥表达了忧虑。“VFM是国外比较传统制度、PPP制度两种制度的方式，套在国内项目上极不现实。我国法制不健全，契约精神非常差，政府与国有企业的边界模糊，很难说相互独立，国企获得的补贴不少是隐性的，很难准确量化。另外，只考察现金流，忽略了环境效益、公众福利，也是不对的。”他撰文指出，定量的VFM则可以不做，定性的VFM评价，以前PPP项目都做，只是没有专门称为“物有所值”，以后只要稍加规范就可以了。 “每个地区面临的实际问题不同，所以考虑的角度不同，对当地来讲都是合理的，做些总结、加以规范就可以了。正如每个家庭都买电视机，因为喜欢颜色买回去是可以的，因为喜欢形状买回去也没什么不行，还有人会因为喇叭声音购买的。”转战南北的他，更赞赏因地制宜。
并非每个人都因测不准而对对定量的VFM信心全无。“目前，国内还处于接受VFM理念这个新鲜事物的阶段，数据的可获得性和准确性、信息的公开透明性、外部效益定量指标的缺失等等，都是VFM评价落地的现实障碍，实现以VFM定量评价作为PPP项目的评估指标还需要一个漫长的过程。”王守清教授的学生、实务界人士王盈盈表示。去年，她所在公司在具体项目上做了尝试，基于企业财务数据测算项目现金流出、现金流入净成本现值。她认为，VFM理论在 30多个国家得到应用，说明了它本身的科学性，在中国可以分步分阶段推进。
王守清教授也持乐观态度：“不可混淆决定项目要不要做的定性环节和决定怎么做的定量环节。第一步应该是先判断要不要做，这一步无论是政府投资还是PPP项目都不能省，而且肯定要考虑社会影响、环境效应。现在我们给地方政府官员培训时，都会强调，政府、企业乐意还不够，还必须得群众满意，否则项目早晚会出问题。接下来决定选政府投资还是PPP时，才用VFM这个重财务指标的标准。至于国企的税费优惠，计算PSC时也有税费调整。”
政府诚信履约的负面激励
“PPP面临很多现实障碍，比如政府违约问题、社会资本欺诈问题和运作不规范问题，出再多的文件也不一定能解决。写文件易，干实事难。”PPP法规双弹齐发，金永祥却没有太多惊喜。
上海大成律师事务所朱涛律师也认为，如同国有土地出让，政府既是裁判员，又是运动员，定位成了最大难题。“现在已经有地方出现这个问题了，政府为了自身利益，以不符合法律规定为由终止合资。这中间也可能出现一些利益输送、权力寻租问题。”
北京资略律师事务所合伙人徐向东曾参与鸟巢、水上公园、垃圾发电和水务等众多PPP项目，对社会资本一方的酸辛也感受颇深。他建议明确签约前政府的诚信义务，如明确规定“政府在招标文件中不得作出明显偏离事实的虚假承诺”。
这涉及民法上的缔约过失责任：合同签署前，当事人在接触磋商时，如果未尽合理注意而违反诚信、告知、保密、警告等义务，应承担相应赔偿责任。就记者提出的如何判断该责任的构成要件“过错”有无的问题，北京中伦律师事务所上海分所合伙人周兰萍剖析，“更多要从介入时点和沟通技巧上解决。若是投资人能更早参与项目发起、主动推进前期工作，前期的部分费用可以在落选时让政府承担。”就损失额的确定，周兰萍建议，“不能以项目金额倒推受害人损失，应以实际损失确定赔偿责任。”
特许经营权授予
目前，PPP项目中，特许经营权授予方式除了招投标，还有拍卖、竞争性谈判、直接授予等，但以招投标为主。(地方法规的招商、招募和财政部的竞争性磋商类似竞争性谈判。)
徐向东认为，风险界限清晰的项目才适合招投标，其他项目中，政府需求往往还很模糊，具体化还少不了漫长的磋商，因此，应增加竞争性谈判的比例。 “财政部最近在《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》中倡导‘采购结果确认前的谈判’，更重视缔约过程的沟通，也是看到了这一点。”
招投标的弊端一直还在。参与住建部评审的专家透露，有时，刚到住建部门口，就有人迎上来“您是参加XX招标评审的吗”，他开始还以为是接待人员，聊着聊着就发现是投标企业的卧底，天天徘徊在那里，观察到谁像评审人员，就凑上去搭讪，试图趁路上这几分钟拿下他。另外，现在PPP评审又改采综合评审，复杂多了，工作量大多了，每份投标文件都是半尺多高，时间还是只有半天，只能走马观花。
虽然如此，孙洁还是看好招投标这一更阳光的方式。“谈判是不透明的，收费年限和投资回报率等问题都可以通过招标达到最有效的结果。”
某政府方的投资人士也表示，制度不容破坏，但也不可盲目依赖，关键还是执行。“无论是竞争性磋商还是招投标，只要执行不好，都可能流于形式。关键是谁用，看他想不想真正选出好的投资人。”其参与的招投标项目，前期尽职调查往往长达两三个月，非常详尽，最后落实到纸面上的东西(意指投标文件)，早已被核实了个大概。
土地与特许经营权捆绑?
土地使用权和特许经营权脱钩，是现实中另一难题。
“如果土地招拍挂有人捣乱，被特许经营者得不到地，怎么做项目?”徐向东建议，不如直接将特许经营权和土地使用权打包出让。
就职于四大咨询公司之一的国内基础设施PPP业务负责人表示，如此捆绑虽然存在，但都是在操作程序上花心思，很少非常明确地写进合同文件。
周兰萍指出了这样的法律风险，“土地使用权与特许权捆绑是很多项目平衡资金(支出)的做法，但法律上还有障碍，只有《国务院办公厅关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》对铁路建设有例外规定，说新建铁路项目未确定投资主体的，可在项目招标时，将土地综合开发权一并招标。理论界对定向挂牌有争议。”
定向挂牌，即对招标单位提出特别要求、设置一些条件。
周兰萍认为，关键在于条件的合理性、可行性。撇开法律障碍不谈，她建议“或者开始时与特许权捆绑一并招标，或者特许权投资人确定后设置定向条件，倒没必要将通过资格预审或已入围竞争性磋商设为定向条件。”
2015年1月20日，下午三点，鸟巢的银色钢架像阳光的手指温暖地交叉着。桁架柱24根、钢架800多根、总重4.6万吨、连接误差小于2毫米……PPP立法，也和这幢诞生于PPP的建筑一样，需要的不仅仅是梦想。不厘清各方权利义务，就不能量化公共产品的成本收益，遑论助力财政体制改革、重塑新型城镇化进程。设施如何选址、资金如何筹集、股权如何配比、红利如何分配、收费对象如何确定、收费金额如何调整……更多问题，等待着立法者细微、持久的努力。(田晨彤)
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